理论研究|郁 琳 李忠鲜：我国提升营商环境的破产法应对 | 中国应用法学

我国提升营商环境的破产法应对

文｜郁 琳　李忠鲜

（本文刊载于《中国应用法学》2024年第1期）

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内容提要：健全完善的破产法律制度是法治化营商环境的重要组成部分。近年来，我国对照世界银行营商环境评估指标所推行的破产法律改革取得良好成效，强化了我国破产法律制度的完整性和充实性。2023年，世界银行发布商业成熟度评估项目（B-READY）替代了原营商环境评价项目，新指标将从规范框架、公共服务和整体效率三个维度评估企业办理破产的营商环境，且在评估目标、指标设置和评估方法等方面均有重大变化。为积极应对评估工作，有效提升办理破产营商环境，我国应当根据新指标变化情况，全面研判并补足潜在失分项，既要客观看待评估体系的变与不变，保持法律的可预期性和相对稳定性，又要提前布局、统筹做好破产领域的营商环境优化工作。

关键词：营商环境  破产法  世界银行  法律改革

▐  一、问题的提出

破产法是市场经济的基本法，良好的破产法律框架能够推进企业优胜劣汰，激发市场活力，促进资源、要素和行业整合，最终助力社会经济发展。2019年，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上强调“法治是最好的营商环境”。世界银行营商环境评估（Doing Business，简称DB项目）自2002年以来为法律框架和运行质效提供了参照标准，该项目旨在对各国中小企业进行考察，并对在企业存在周期内所适用的法规进行评估，通过收集并分析全面的定量数据，对各经济体在不同时期的商业监管环境进行比较，供学术界、记者、私营部门研究人员和关注各国商业环境的其他人士参考。自世界银行发布评估报告以来，全世界115个经济体总共实施了294项营商环境改革，有效提升了世界各国的营商便利度。近年来，我国对照世界银行营商环境评估指标所推行的破产法律改革也取得良好成效，“办理破产”指标进步显著且排名靠前，强化了我国破产法律制度的完整性和充实性。

2021年，世界银行宣布终止营商环境评估工作（DB项目）并重新审视评估项目及其研究方法，后于2022年发布了营商环境评价新项目《概念书》介绍了项目的基本目标和方法论，在《概念书》阶段，项目名为Business Enabling Environment（简称BEE项目）。2023年，世界银行正式发布新项目方法论手册，并将其更名为营商环境成熟度（Business Ready，简称B-READY项目），明确了项目指标和评价方法。至此，评估标准更加科学、评估内容更加丰富的B-READY项目正式取代运行多年的DB项目。整体上看，B-READY评估项目完成了一次重大革新，与旧体系相比，新体系在评估的目的、理念和方法上都极大地修正和丰富了原有体系，新体系为世界各国的破产法律框架提出了更高的标准。世行评估作为完善企业法律制度的重要参照系，其体系更新将对我国立法和司法带来哪些有益的启发？我国应当如何应对新指标体系的重大变化？以上问题殊值探讨。

▐  二、“规范框架”维度的办理破产指标分析

B-READY评价指标涵盖了企业“由生到死”的整个生命周期，共有10项分类指标，具体评价方法是对于每项指标从规范框架、公共服务、整体效率三个维度作出综合评价。下文将介绍2020年版本的DB项目到B-READY项目在主要指标和评分方法上的重大变化，然后结合我国立法和实践对第一个评价维度“规范框架”之下的指标逐一分析。

（一）B-READY项目的指标设置和评分方法

如图1所示，与原来DB项目设置的一级指标相比，B-READY项目的一级指标虽然在数量上与之保持一致，但从内容到排序都有了较大改变。除“纳税”和“办理破产”2项指标保持不变之外，其他7项指标从名称到内容都作了不同程度改变，删除了“保护中小投资者”指标，新增了“劳工”和“市场竞争”指标。其中，劳工类别的指标将考察劳动法规质量、劳动力市场公共服务的充足性和雇佣劳动力的便利性。市场竞争类别的指标将评价促进市场竞争的法规质量、促进市场竞争的公共服务充分性和促进市场竞争的关键服务效率。指标的选取主要是围绕B-READY项目三个目标的实现，即倡导政策改革、为政策建议提供信息支撑，以及为发展政策研究提供相关数据。

除了更新基本的指标设置之外，新项目值得关注的变化表现为三点：第一，B-READY项目首次引入了环境可持续性、数字技术应用、性别因素这三项与现代商业发展密切相关的评价要素，并贯穿所有的评价指标，显著突出了世界银行对这三个评价要素的倡导程度。第二，在数据来源方面，与此前的DB项目相比，B-READY项目不仅会收集基于法律的信息（成文的法律法规），还会收集事实数据（反映实际执行的情况），具体到三个基础评价维度上，“规范框架”维度重在获取法律类的信息和数据，而“公共服务”维度和“整体效率”维度将重在获取事实类的信息和数据，由此可以兼顾法律法规和实际执行情况。第三，在打分方法上，对于每一个打分项，项目都将从企业的灵活性和社会公共利益这两个角度平衡考量。其中，灵活性评估营商环境对被评价企业产生的影响，社会公共利益角度则关注某一规则对于更广泛的社会公共利益的影响，例如对于行业整体发展、生态环境的影响，由此就平衡了原DB体系单纯只评价营商环境对企业影响的诸多弊端，增强了B-READY评估体系的科学性和公共性。

（二）“规范框架” 维度下办理破产指标的主要内容

在第一类“规范框架”评价维度下，B-READY项目将在文本层面评价法律规范的质量，并且尽可能参照透明、清晰、具有可预测性和相关性的最佳实践，以及国际公认的最佳实践措施作为衡量和评价的主要依据。具体来说，本维度指标设置的主要参照规范来自世界银行《有效办理破产和债权人/债务人制度原则》、联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》以及先进立法国家的经验。从指标数量上看，“规范框架”评价维度由三组共29项指标组成，是三个评价维度中指标数量最多的评价维度，尤其值得重视。在指标构成上，本评价维度的第一组是“法律和程序标准”（13项指标），第二组是“财产和利益相关者”指标（11项指标），第三组是“特别程序”指标（5项指标）。其中，前两组指标基本延续了DB项目“破产框架力度指数”的原有内容，尤其是启动程序指标、管理债务人资产指标、重整程序指数和债权人参与指数中的众多评价指标内容和角度的变化并不大。可预见的是，由于“规范框架”评价维度下的大部分指标还是延续了DB项目的原有指标，而且相关规则已经在《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）及其司法解释予以明确，例如关于各类破产程序可获得性、债权人投票规则和债权顺位规范等涉及债权人权利保障的多个评分指标。

（三）“规范框架” 维度下办理破产指标的分析评价

对于“规范框架”评价维度下的29项指标，可作如下分析：

第一组 “法律和程序标准”的13项指标被划分为三组子项：第一个子项是“庭外程序和破产程序启动”，评价5项指标，主要内容是庭外和解（Out-of-court workout，简称OCW）的可获得性、困境企业管理层的破产前义务、考察债务人企业和单个债权人是否有权启动破产清算程序和破产重整程序，以及破产程序的启动标准。第一个子项下的指标主要评估处理企业债务人即将破产的现有法律途径，包括风险防范的适用性和董事申请破产的责任范围，以及债务人和债权人可以申请的破产程序，包括正式的破产清算、破产重整和庭外和解。在上述五项指标中，后三项指标与DB项目完全一致，在DB2020报告中我国已经在“启动程序指数”获得了满分。相应地，我们应当着重关注变化更大的前两项指标，下文将重点分析困境企业管理层的破产前义务和庭外和解规则。第二个子项是“破产清算和破产重整程序”，这部分指标考察债权人能否获得申报债权的通知、债权人在破产重整程序中的投票规则（包括债权是否被适当分组、各组债权人分别投票，以及同组债权人是否获得同等对待）、债权人是否能使用网络在线投票、保障债权人获得的清偿不少于清算利益、以及重整程序是否能转入清算程序。第三个子项是“破产管理人专业化”， 共有三项指标考察管理人的从业资格要求以及选任和解聘机制。

在本组指标中，首先值得关注的是管理人专业化的相关指标，目前我国司法政策对于破产管理人的规范化和专业化已经出台了相关司法解释和政策指引，但是这些政策在世界银行的评分体系中能否完全体现出来，还有待营商环境相关工作的继续推进。比如，最高人民法院2018年发布《全国法院破产审判工作会议纪要》，要求完善管理人队伍结构，将具有专业技术知识、企业经营能力的人员充实到管理人队伍中来，并且提出在确定管理人分级时要结合管理人的专业水准、工作经验、执业操守、工作绩效、勤勉程度综合认定。但是，根据B-READY项目的评分标准，届时将着重考察管理人最低任职资格标准是否包含了对于管理人具备法学学位、最低执业年限、持有执业执照、通过资格考试、在机构注册会员等较为具体事项的要求。虽然目前北京、上海等地法院和司法局发布的管理人分级管理规则已经有类似规定，即要求申请人提交学历、资格证件和年限等基础材料，但是在全国范围内仍然缺乏对管理人的任职资格作出具体要求的统一规则，有待将来在相关规则中进一步完善。不仅如此，由于根据世界银行对于“规范框架”维度下办理破产指标的评分方法，地方性的规范将有可能不被评分体系所认可，而且本指标也不会考察管理人资格管理的实际运行情况，只看文本规则上是否有相关规定，因此这可能是将来一个潜在失分项，值得重视。其次，破产程序自动中止的例外情形是B-READY项目新增的评分指标，该指标将衡量破产程序中对于自动中止规则的例外情形，一是环境侵权或者损害公共健康和安全形成的债务需要获得及时清偿时，破产程序能否基于公共利益恢复对该类债权的清偿；二是担保债权人能否在符合一定条件时恢复实现担保权。

第二组是“财产和利益相关者”指标。主要评价债务人资产的管理水平和债权人参与程度，重在衡量在破产程序期间债权人如何参与重要决策。这一部分继承并延续了DB项目“管理债务人资产”和“债权人参与”指标，在DB评分体系中，我国在“管理债务人资产指数”获得满分，虽然当时在“债权人参与”指标中失分较多，不过多个失分项（如单个债权人知情权、破产启动后融资债权的顺位规则等）的相关法律规则已经体现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》和最高人民法院后续发布的会议纪要等司法政策文件之中，但新增的环境债权清偿顺位问题属于新增指标，该值得重点关注。

第三组是“特别程序”指标，包括小微企业破产规则和跨境破产规则，是B-READY项目相对于DB项目的新增内容。在小微企业破产规则的评分表上共有三项评价指标，分别为小微企业专门破产程序的可获得性、适用重整破产程序的企业能否在符合一定条件时被转入破产清算和小微企业专门破产程序的债务免除规则。在跨境破产规则方面，新项目将考察是否有跨境破产规则，以及对外国破产程序的承认和执行。

▐  三、“公共服务”维度的办理破产指标分析

（一）“公共服务” 维度下办理破产指标的主要内容

在第二类“公共服务”维度之下，B-READY项目将考量使政府可以直接或通过私营企业提供保证市场良好运转的公共服务的机构设置、基础设施、公共项目。从指标数量上看，“公共服务”维度由两组共12项指标组成，指标数量和重要程度仅次于“规范框架”的评价维度。在具体构成上，本评价维度的第一组指标是“数字化和在线服务”指标，第二组指标是“公职人员和破产管理人”指标。“公共服务”维度下的指标对数字化场景的关注和公共服务质量的重视使得该维度项下的指标构成了对DB项目的重大更新。在方法论上，原先的评价体系单纯考察法律上是否有确定的规则，例如，DB项目问卷的提问方式主要体现为确认本国法律中是否能够设置破产法上的某种权利和义务，而B-READY项目则更侧重于既有规则和行政管理、公共服务体系的实际运行质量。世界银行在新项目考察破产法律框架的公共服务水平时选取了两个典型且切题的角度：一是考察企业依据本国营商环境以电子方式办理破产的便利程度，二是考察破产从业人员（包括公职司法人员和破产管理人）的执业资质、专业化水平和管理人规则的规范程度。

（二）“公共服务” 维度下办理破产指标的分析评价

我国目前关于破产法庭建设、破产专业人士管理和破产信息获取等方面的公共服务水平，取得了显著进展。

第一，破产法院建设和法官专业水平提升工作已经初见成效。专业化破产法庭的设立可以大大降低破产程序的费用成本及时间成本，有助于推动破产审判实践经验的总结并上升到立法层面，完善破产法的框架。首先，自2019年在深圳成立第一家破产法庭开始，全国法院已设立十七家破产法庭，多个中级、基层人民法院和部分高级人民法院设立了专门的清算与破产审判庭。在破产法官队伍建设方面，全国法院现有破产员额法官500余名，专业化破产法官队伍初具规模，不仅如此，破产法官专业水平建设工作也取得了较好进展，各地法院积极开展破产法官审判培训班，通过定期的业务培训和实践交流，破产法官专业化程度稳步提升。

第二，办理破产公共服务系统的数字化程度较高。首先，目前我国已经基本实现破产案件办理流程的网络化。全国企业破产重整案件信息平台从2016年启用至今已基本实现破产案件全覆盖、利益主体全覆盖、法律流程全覆盖。截至2023年年底，该平台的访问量突破100亿人次，公开案件数10万余件，公开法律文书40万余篇，在保障相关主体知情权、更大市场范围内展现企业价值、厉行廉洁破产方面发挥了重要积极作用。此外，全国一些地方破产法庭正在积极推动破产审判的信息化建设，实现破产案件全程线上办理。一部分地方法院已经建立了破产清算案件线上审理的工作机制和网络服务，例如，北京破产法庭自2020年至2022年6月，对于破产清算案件已经全部实现线上审理，并在个案中指导管理人开发建立专用的网络债权申报系统，通过让数据上网代替人工“线下跑”的繁复流程，通过在线服务，债权人和管理人无须到庭即可参与案件各个流程，极大节约了线下工作的程序费用，显著提升了办理破产的程序效率。其次，管理人对于破产信息的可获得性较高，管理人在电子系统上对破产案件可以进行常规性的管理工作。在地方法院的层面，北京破产法庭主动通过“总对总”网络执行查控系统协助管理人查询债务人企业数10项财产信息，通过北京法院智汇云系统查询债务人企业涉诉涉执信息，便利管理人查询和接管债务人企业财产。

（三）“公共服务” 维度下办理破产指标的提升思路

尽管我国在破产公共服务方面已经取得较大进展，但同时也应当注意到B-READY体系对于一些公共服务细节问题设置了非常精确的评分问卷。比如，在本维度指标之中，将考察破产案件能否在电子系统上立案和缴纳法院诉讼费用，破产案件的法官、律师和破产管理人能否实现档案电子化管理，相关程序参与主体是否能够在线查询有关债务人财产信息，管理人名册的网上公示，与其他行政部门的信息共享等。根据上述指标内容，我们在营商环境评估工作的后续推进过程中，应当重点把握在线服务网站和电子系统的细节功能设置，以及有关破产信息的协同共享。

▐  四、“整体效率”维度的办理破产指标分析

（一）“整体效率”维度下办理破产指标的主要内容

在分析上述两项指标的基础上，第三类维度“整体效率”与前两项评价维度的关系是参照和结合的关系。具言之，“整体效率”维度将结合规范框架和为企业和市场提供相关的公共服务这二者的实际效果，该维度下的指标重在衡量在具体实践中两者结合形成的办事便利度。在第三类“整体效率”维度之下，B-READY项目将衡量私营部门在实践中实现每个主题目标的效率，具体数据将通过企业层面的调查和/或专家咨询进行评估。从指标数量上看，“整体效率”维度之下仅有4项指标，是三个评价维度中指标数量最少的评价维度。该部分的评价标准大体上延续了DB项目中衡量办理破产效率的方式，即收集企业在不同经济体办理破产需要耗费的时间和成本。在数据衡量方法上，世界银行把作为评价对象的企业限定为在国内最大的商业城市办公的有限责任公司，企业资产规模也将根据不同经济体的发展水平被限定在一定范围之内，选取资产价值在150至200倍于国内总收入（GNI，Gross National Income）的有限责任公司，而且该公司已经出现违约或者资不抵债。

（二）“整体效率”维度下办理破产指标设置的三个特点

第一，B-READY项目区分了破产清算和破产重整，对于这两类程序办理破产的效率进行分别评价。与此前不区分清算和重整而直接衡量时间和成本的方法不同，目前的指标设置更为科学合理。首先，从世界银行倡导政策改革的终极目标上来说，参与评分的国家在运用B-READY项目数据来制定和完善相关法律政策和实践时，分别参考两个程序的数据将会更有针对性，参评国家可以针对本国指标的短板弱项进行重点研究。其次，区分程序打分的方法也有利于指标体系的科学化，尤其是对于一部分从破产重整程序转入破产清算程序的企业而言，程序转换通常会耗费更长时间，DB项目对于适用的破产程序不加区分地评价，将会导致这一部分企业因为转换程序的时间耗费较长而在项目中获得较低分数，然而该程序转换无论是对于僵尸企业的及时出清，还是对破产法律框架的高效运行都是极为有利的，同时也符合我国目前办理破产的司法政策，所以B-READY项目区分破产清算和破产重整评价整体效率的方法已经消除了原DB项目打分体系的不合理因素。

第二，B-READY项目不再考察债权回收率指标。与此前DB项目的考评体系对比，新项目的一个重大区别是世界银行在衡量办理破产的整体效率时，在事实层面只考察时间和成本，不再收集债权回收率的相关数据，这体现了评价理念和方法论的重大转变。然而长期以来，债权回收率指标在DB评估项目时期被赋予了重大意义，回收率原本被认为是评价破产法律框架和营商环境的最直观指标，从DB项目的指标设置中就能观察到这一显著的倾向性，彼时“办理破产”指标的打分体系仅包含破产债权回收率和破产框架力度指数两项,而且在分值赋予上各自占比一半，世界银行对于债权回收率与破产框架力度的评价力度达到了平起平坐的程度，DB项目对其重要性的强调可见一斑。

第三，B-READY项目纠正了DB项目对营运价值的认识误区。原先DB2020所采用的案例分析和评估方法论是建立在企业运营优于破产清算这一理论假定之上，集中表现在DB2020的打分问卷之中。问卷中作为假设案例的破产企业是一家陷入经营困境的酒店，这家名为Mirage的公司作为以酒店运营为主营业务的服务型企业，在情景设计中，它作为整体运营带来的价值大于财产分别清算的价值，因此在计算回收率这一指标时直接将清算价值设置为重整价值的七成，而且也并未设置其他例外情形，既没有进一步区分企业的所属行业，也对所处经济体的发展状况作了平均化处理。总体上看，DB项目的案例设计所蕴含的价值对于我国并不完全适用：首先，它单纯强调营运价值的方法论本身就存在一定的局限性，营运价值的高低以及是否应该以破产重整代替破产清算程序应该由当事人集体决定。其次，该方法论也不适用于我国在产业转型时期对于破产法的程序供给需求。而且我国正处在经济转型时期，破产清算程序和破产重整程序在服务于供给侧改革之中应该各司其职，不能片面强调破产重整的拯救作用，而轻视破产清算的资源分配作用。我国正需要整合和淘汰一批过剩产能和僵尸企业，所以DB项目方法论认为企业存续利益必然大于企业清算利益的论断在我国并不完全适用，评估体系至少应该考虑到，若企业得以通过破产清算释放产能，资源再次进入市场流动将带动资源的配置和整合，最终以优化产业结构的方式促进社会经济的整体发展。

（三）对于“整体效率”指标权重变化的应对态度

笔者认为，在“整体效率”维度之下，虽然成本和时间指标的实质内涵没有变化，但是基于此前我国在DB2020评分报告中的得分情况，该维度仍然值得关注。一方面，世界银行对于办理破产效率的关注方向已经变化，从单纯关注回收率，过渡到使用“法律框架”和“公共服务水平”这两个维度综合衡量办理破产的效率，将原先对于债权回收率的单纯关注转化到对于具体指标的完善更新之上。如上所述，对比此前世界银行在DB项目中对于回收率指标格外强调，新项目已经显著降低了“整体效率”维度的重要性，主要体现在相关指标的评分权重大幅降低。

另一方面，虽然时间和成本两项指标的实质内容没有变化，但是我国的破产实践仍然需要重视办理破产整体效率的提升。在DB2020评分报告中，我国在一级指标“办理破产”中的排名为世界第51位，其中两个二级指标的得分情况分别为：债权回收率36.9%，破产框架力度指数13.5分。在得分排名靠前的亚洲国家中，日本和韩国与我国在破产框架力度指数上的得分十分接近，分别为13分和12分，然而日韩两国的债权回收率分别高达92.1%和84.3%，两国在世界排名中分别达到了第三名和第十一名，显著高于我国排名。可见，在DB项目中，正因为我国办理破产时间和成本指标的得分较低，曾经严重拖累了我国在营商环境评价体系中的得分，虽然破产法律框架指标的得分已经与先进立法国家相距不远，却因办理破产的实际效率低下而失分。基于此种现状，即便B-READY的方法论已经不再强调债权回收率指标而且也调低了“整体效率”维度的总体分值，但是从债权人保护和营商环境提升的本质目标出发，与发达经济体相比，我国办理破产的总体效率仍有较大提升空间。

▐  五、优化我国办理破产营商环境的基本原则和重点问题

（一）优化办理破产营商环境的基本原则

1.客观看待评价体系

从司法效率和行政效能上来讲，提升营商环境相关工作的涉及面广、时间跨度长，故需要遵循一定的原则指导具体工作。首先应当认识到，营商环境评价是运用计量经济学研究方法来评价既有最佳实践的一套指标体系，而在研究方法上，任何一门研究的方法论总是基于某种价值判断，总会存在顾此失彼的缺陷，然而究竟哪一些价值是普适性的，哪一些价值需要更多地关照地方性和多元性，是值得反思的问题。比如，世界银行B-READY项目中的数字化评价维度，相关指标建议在企业营商环境的优化中加入网络技术的应用。对于网络技术发达的世界级大都市而言，这一指标几乎只是政府决心和时间安排的问题，因为电子系统基础设施的建设成本对于大型城市而言是可以接受的，或者说早在营商环境优化工作正式开展之前，我国一部分经济发达地区法院已经搭建好了数字化办案的基础设施。然而对于经济欠发达地区法院，是否要全面推广破产信息网络化建设，应当根据本地需要而决定。欠发达地区信息化建设的成本可能高于收益。如果本辖区案件较少，则破产信息网络化的需求并不显著，数字平台建设成本与收益对比才符合政策规划的真实场景。又如，B-READY办理破产的第三大类指标用于衡量整体效率，而时间和成本这两项指标仅以司法破产程序作为衡量对象，并不考虑非正式的破产程序，延续了原先DB指标体系已经存在的“评估程序选择以偏概全”的局限性。总而言之，所有法律改革都力求在国际先进经验和本土规则之间达到某种平衡，我们既要借鉴世界先进做法和经验，又要中立客观地结合本土实际看待评价体系。

2.以系统思维优化破产法律改革

以系统思维统筹优化破产法律改革，最根本的是要解决营商环境建设内驱力不足的问题。目前，我国的破产法改革几乎是全盘跟踪世界银行的指标设计和评估进度，不仅在优化工作上存在“头痛医头，脚痛医脚”的弊病，而且在学理上也并没有形成有关营商环境评价的自主知识体系，因此有时在营商环境工作推动中也难以形成统一的改革方向。在接下来的修法和改革中，应当整合统筹关于营商环境评价的方法论和具体方法，在全国范围内形成合力。此外，在应对先进立法经验时，选择适当的改革契机和法律更新方法也是极为关键的问题。譬如，B-READY项目提倡建立小微企业专门破产程序，当前我国以北上广等地区为代表的地方法院都在积极探索破产程序繁简分流的工作方法，致力于对中小企业破产程序作最高效的简化处理，但其实从其简化处理的实际范围和改革力度不难看出，这些地方简易破产的工作方法并没有触及中小企业破产程序中的一部分实体规则问题，因为不能突破现行法律规定而存在较大的局限性。不仅如此，由于地方法院发布的简易破产程序实际上与小微企业破产程序也存在较大的差异，虽然两者在立法目标和具体规则的层面上都有一定重合，但仍然需要在将来的破产法修改中单独成章。由于立法权限的拘束，地方规则不宜超过全国性立法的规则，因此从全国层面进行统一立法才显得尤为重要。

3.增强法律规范的透明性和可预期性

第一，明确现在的法与将来的法的关系。要平衡好法律的稳定性、统一性的法治目标和规则试点的现实需求。第二，理清中央与地方的关系，用积极且审慎的态度对待地方上的规则试点尝试，既要允许地方先行先试，又要在尊重既有法律规则的基础上保持各地法律适用的统一性。第三，明确先进立法理念倡导与法律规则更新的关系。世界银行新指标的理念和设置全面体现了世界组织对先进立法国家相关规范的高度概括，蕴含了当下较为先进、相对合理的经验和做法，如重视环境保护、强调数字便利程度等，这些理念对于后进立法国家提供了相当的借鉴作用。但是，为了保持法律规范的可预期性和相对的稳定性，当某些价值判断被提倡和强调，后进国家不宜直接依据示范规则直接转化为国内立法。更稳妥的做法是，综合考察既有法律体系，结合本地试点经验并经过充分论证，最终才能上升为法律规则。例如环境保护的问题，虽然B-Ready项目在价值判断层面已经明确了环境保护的必要性，然而在实际操作层面，在破产程序中设置环境债权优先性的范围和强度如何，企业环境责任的承担、将来环境债权的留债清偿等多个问题都有待继续研究和试点，才能制定出科学合理的规范。

（二）优化办理破产营商环境的重点问题

在对比了B-READY项目评价体系与我国的破产法律框架和实践情况之后，不难发现，目前存在一部分重点领域的突出问题尤其值得关注，这些重点问题与B-READY项目所参照的国际良好实践还存在一定差距，完善相关领域的规则和实践将极大提升我国破产营商环境的相关指标得分，以下总结了六项最值得关注的问题。

1.濒临破产企业管理人员的职责义务

B-READY项目在“规范框架”评价维度的一项新增指标是破产前公司管理层的职责义务，而我国法上并未规定濒临破产企业管理人员的义务规则。具体来说，该指标考察法律规范中是否规定了管理层在企业濒临破产时应当避免企业陷入资不抵债的状态，或者在企业已经资不抵债时降低其负债程度。学理上可作如下分析：第一，濒临破产企业管理人员的职责义务设置并非先进立法国家的普遍做法。在比较法上，虽然英国、新西兰、澳大利亚、德国、法国、比利时都规定了董事加深公司破产时的侵权责任或公司法上的申请义务，但是美国和加拿大并没有类似规定。这说明各国对于是否追究董事临近公司破产时的不当交易行为，认识上仍存在分歧。第二，企业管理人员不当行为难以举证。实践中，在破产程序中追究管理层的经营管理责任难度较大，这是因为管理层的不当经营行为往往难以被察觉，公司运营情况很难被债权人知晓，证据材料也难以获得。第三，在指标设置和评估方法上，B-READY指标体系在“破产程序的启动”指标并未设置管理层申请破产义务，而且由于本组指标在第一组评价维度“规范框架”下，所以世界银行在收集信息时只会考察法律文本中是否存在某种倡导性的规则，而不会考察管理层义务的实际执行情况。而就我国公司法和侵权法体系来看，并没有为管理人员设置B-READY项目指标相关的濒临破产时的职责义务，所以在将来《企业破产法》修改过程中，需要考虑将该指标内容纳入修法内容。

2.庭外和解协议的制度化挑战

世界银行指出，“程序启动”指标将会衡量在破产程序开始之前，是否存在为陷入困境的债务人提供适用选择的其他程序，以及多边的庭外和解协议是否能通过一定的程序获得效力。根据调查问卷的提问方式和相关描述，可以发现B-READY项目考察重点在于是否存在庭外和解协议形成的机制或程序，世界银行对于庭外和解相关规则的具体设置并未作出指引性论述，只要有庭外和解机制或程序即可得分。尽管我国司法实践中，已经在多个重大案件中普遍性地探索庭内外程序相结合的综合运用方法，但是在接下来的《企业破产法》修改工作之中，仍然需要关注庭外和解的制度化问题，尤其是要注意区分当事人的任意谈判、规范化的庭外和解机制（程序）和正式破产程序这三者之间的区别。

首先，规范化的庭外和解机制（程序）与当事人任意的庭外谈判之间的区别，就在于前者已经形成了任何企业都可复制的和解机制，有明确法律规则规制和指引的庭外和解。从制度价值上看，提高庭外重整效率的关键就在于制定法律或规则明确预重整谈判程序中的实体性和程序性操作标准，使当事人对谈判的效力有一个稳定的预期，从而提高谈判的效率。

其次，在庭外和解协议的法律效力方面，需要明确庭外和解机制并不是法院在庭外以司法权力直接干预、监控使得和解协议发生效力。如果在庭外和解协议达成之后，企业选择继续进入正式的破产程序，法院还是需要根据正式的破产法律规则对当事人的庭外和解谈判及其重整计划草案的事后审查、批准达到以规则规制当事人行为的目的。所以，部分先进立法国家只制定了庭外和解阶段完成后法院审查的条件和程序，并不直接对庭外和解阶段的谈判过程和谈判结果制定规则，当事人则可以根据法院的审查规则达成规范的庭外和解协议。但是，我国国情有所不同，虽然我国目前并未制定统一的庭外和解规则，但是各地法院和地方政府以创新名义制定了所谓“预重整”指引，其中很多规则都存在司法权力、行政权力干预的不当内容。目前来看，无论是考虑到B-READY项目的打分标准，还是从规范庭外程序的角度来说，有必要明确我国庭外和解机制或程序的可获得性。

3.建立完善小微企业专门破产程序

在我国，小微企业的数量占民营经济总体量的80%，小微企业增强了社会与经济的弹性，是创业活力和财富创造力的关键引擎。B-READY项目为小微企业专门破产程序设置了三项指标，主要考察小微企业专门破产程序的可获得性，适用小微企业破产程序的企业能否在符合一定条件时转入清算程序，以及小微企业专门破产程序的债务免除规则。

首先，无论是基于B-READY项目的评分标准，还是出于国内实践需要，应当在建立统一的小微企业专门破产规则。最高人民法院发布《关于推进破产案件依法高效审理的意见》，提出构建简单案件快速审理机制，在相当程度上推进中小微企业程序的快速审理，虽然该意见和全国各地已在进行的破产程序繁简分流的工作方法改革较好地推进了破产案件高效审理，但是目前的法律和实践仍然存在两个局限：第一，破产简易程序的受案范围与小微企业的范围不完全一致，简易程序受案范围不能涵盖所有可以适用小微企业专门程序的商事主体。第二，破产简易程序所规定的快速审理方式只是小微企业破产法众多特殊方面的其中一个特点。根据联合国贸易法委员会和其他先进立法地区的比较法经验，小微企业的特殊破产程序除了对于程序高效推进的基本需求之外，还涉及绝对优先规则突破（原出资人权益保留）、企业经营者责任、破产管理模式（是否一般性地适用债务人管理模式，而非破产管理人管理模式）等破产法上的实体问题。

其次，B-READY项目要求保证小微企业破产程序的可转换性，由于小微企业破产程序对于债务人企业的保障力度较大，但是同时也可能因为企业主和债权人对小微企业的持续经营能力判断不足，导致一部分小微企业直到进入专门的小微企业破产程序后才发现难以继续经营，所以需要保障小微企业可以直接从小微企业破产程序转入破产清算程序，避免重新启动破产清算程序带来的成本损耗。

最后，B-READY项目要求明确小微企业专门破产程序的债务免除规则。具体来说，该项指标考察小微企业专门破产程序是否明确规定了在破产程序中进行或拒绝债务豁免的具体条件。由于我国目前并无小微企业专门破产程序规范，因此我们在建立小微企业特殊破产程序的推进工作上还需继续努力，除了加快制定规则之外，还要在小微企业受案范围上与个人破产、企业破产作出科学区分，然后再将经营者责任、出资人权益保留和管理模式的问题一并在专门程序中作出特殊处理，以更加进取的心态体系化地推动小微企业特殊破产程序的建立。

4.构建跨境破产程序承认协作机制

在跨境破产规则方面，B-READY项目将考察法律框架是否建立了跨境破产规范，是否有承认外国破产程序的明确规则。此外，还会考察法律框架在跨境破产程序中是否为法院和破产管理人提供了合作机制。在这两个评分指标中，我国均可能失分，分析如下：

首先，我国跨境破产规范较为原则性，尽管《企业破产法》第5条明确了法院承认外国破产程序的条件为“依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行”，但是根据B-READY项目问卷，我国在这一指标上还是可能失分，因为该条仅规定了法院审查的依据而并未规定法院承认外国破产程序的具体程序，换言之，承认程序的明确性不足。此外，《全国法院破产审判工作会议纪要》也再次强调了我国跨境破产的互惠原则，可见对于外国破产程序的承认仍然持有较为谨慎的司法态度。

其次，关于跨境破产协作机制。我国破产法上没有明确规定跨境破产协作机制，但是《全国法院破产审判工作会议纪要》对协作机制作出了原则性规定，即跨境破产案件可以依照《企业破产法》第5条的规定开展跨境破产协作，依据此条可以认为我国法律框架允许跨境破产协作。不过，由于我国的法律框架对于跨境破产协作机制的具体内容并未明确，无论是法院还是破产管理人在面对跨境破产案件时，缺乏统一明确指引，对此应当予以重视。

5.破产程序自动中止的例外情形

破产程序自动中止的例外情形是B-READY项目的新增指标。所谓自动中止，是指破产程序启动之后，所有针对债务人的诉讼、执行和债务清偿都应当及时暂停，保证破产财产不被个别债权人哄抢瓜分，维护有序的破产清偿秩序。该指标将衡量破产程序中自动中止规则的例外情形：一是环境侵权损害债务或者损害公共健康和公共安全形成的债务需要获得清偿时，破产程序能否基于公共利益恢复对该债权的清偿；二是担保债权人能否在符合一定条件时恢复实现担保权。

首先，世界银行之所以倡导在破产程序中对损害公共利益的债权恢复清偿，主要基于对公共利益的及时维护，尤其是在环境损害案件中，有时环境污染企业因为某个重大污染事件或者长期的生态污染行为，给企业积累了繁重的债务负担。当前我国生态环境赔偿的实现方式有两种：一种是政府部门作为赔偿权利人与污染企业签订生态环境损害赔偿协议，依据2022年发布的《生态环境损害赔偿管理规定》，赔偿协议可由相关主体向法院申请司法确认；另一种是以检察院、其他社会组织为主体提起环境公益诉讼。值得注意的是，污染企业与政府部门签订的生态环境损害赔偿协议并非行政合同，也不具有强制执行力。依据《生态环境损害赔偿制度改革方案》第4条相关规定，如果污染企业不主动履行协议，政府不能凭赔偿协议书向法院申请强制执行，而是先要向法院申请司法确认，才可申请强制执行。可见，在进入破产程序之后，环境侵权债权人仍然需要向破产管理人申报债权才可获得清偿，在清偿时间和顺位上均无优先性，因此在我国对环境债权的清偿并不是破产程序中止效力的例外情形。从先进立法规则所秉持的赞成破产财产保全的总体立场来看，一部高效的破产法应该保证包括环境保护行动在内的各类主张不会对破产程序的统一清偿秩序造成阻碍，或者至少应该明确程序中止的例外情形。

其次，将担保债权作为破产自动中止的例外情形是担保法和担保交易的最本质需求。虽然担保债权行使的时机和方式都在一定程度上受到破产程序的影响，但是该限制应当被限定在合理的范围之内。据此，B-READY项目将考察担保债权在破产程序中重新获得清偿的条件设置是否明确：一是在担保财产的价值因破产程序启动而减少时，担保债权能否恢复清偿；二是在担保财产并非破产程序所必需时，担保债权能否恢复清偿。

总之，在我国破产法上对于损害公益形成的债权和因正常交易产生的普通债权并不作清偿顺位和清偿时间上的区分，由此可能导致环境污染和对公共健康及公共安全造成的损害因为破产程序自动中止的规则而无法获得及时补救，可能严重影响了对生态环境、公共健康和公共安全的保障维护。基于上述分析，针对世界银行对于环境侵权等公共利益债权清偿的基本立场，我国应当进一步研究在将来的政策制定中明确对于损害生态环境、公共健康和公共安全的债权，不受破产自动中止规则的限制并予以先行清偿的可行性与合理性。

6.环境债权的清偿顺位

关于环境侵权的评价标准，除了上述自动中止规则的例外情形之外，世界银行还在“债权人参与”指标项下评估环境债权的清偿顺位是否有一定的优先性。根据《破产法立法指南》在立法目标部分对环境债权顺位问题的论述，各国法律为所确立的关键目标之一是资产价值的最大化，以及确保对处境相近似的债权人的公平对待。所谓公平对待，并非指对所有债权人完全一致的待遇，但是破产程序中的待遇必须反映债权人与债务人之间的交易关系，但是环境侵权损害赔偿债权人、税收债权人与债务人的关系并非基于交易而形成，因此并不适用于上述债权人公平对待原则。由此可见，环境债权的特殊性之根本在于它与其他交易债权在发生原因上存在差异，对其清偿顺位应当予以充分论证。

然而，我国《企业破产法》并未对环境债权作特殊规定，侵权债权仅为普通债权，并不享有优先清偿地位。在生态文明法治建设方面，党的十八大以来，习近平总书记反复强调“保护生态环境，必须依靠制度、依靠法治”，明确指出“用最严格制度最严密法治保护生态环境”。“体制不健全、制度不严格、法治不严密、执行不到位、惩处不得力”等问题成为对生态文明建设的最大制约。对于环境债权的重视也应该体现在企业制度，尤其是企业退出制度之中，因为在企业清算注销之后，环境损害带来的经济损失和民事责任将彻底失去承担主体。不仅如此，我国破产法律体系缺乏财产预留制度，这也相对限制了未来潜在的侵权债权人（受害者）的救济保障渠道。除了破产法律规则之外，还应当倡导建立预防性的救济措施、适当扩大环境责任主体、建立多元化环境救济机制，拓宽环境侵权受害者的救济渠道，从营商环境的质量和效果上看，只有结合上述配套设施，才是落实环境保护政策的长久之计。

来源：中国应用法学

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