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编者按
“说文”是破产法快讯的固定栏目，旨在提升学术文献传播力，增加读者阅读便利度。本栏目围绕相关学术论文主题，访谈论文作者，展示文献脉络，梳理精彩观点，探索文章背后的深意与故事。“说文”取“说文解字”之意，既契合访谈形式，也体现出对文章的讨论、剖析。
2024年5月，上海政法学院刘江伟老师的新作《企业集团实质合并破产认定的动态体系论》发表于《清华法学》2024年第3期。本推送系“破产法快讯”编辑部在该文基础上，结合该文的主要思路和框架，对作者补充采访而成。相关内容已经本人审阅。欲深入了解作者思想和观点，请阅读前述文献。
作 者 简 介
刘江伟，清华大学法学博士，任教于上海政法学院，主要研究方向为商法，在《清华法学》《证券法苑》《经济法论坛》《西南政法大学学报》《商法界论集》《东北大学学报》（社会科学版）等期刊发表学术论文十余篇。
一、实质合并破产认定分歧及其负外部性
Q
请问您是如何看待实质合并破产制度以及您所说的认定分歧是什么呢？
实质合并破产制度是解决企业集团破产的重要工具。目前我国学术界和实务界对实质合并破产认定不仅存在分歧，也没有为实质合并破产认定提供一个评价框架，这容易产生法官恣意裁判的风险。
目前学术界和实务界根据多个因素综合认定是否实质合并破产中隐藏着两个重要问题。第一，学术界和实务界没有对实质合并破产认定需要考虑哪些因素形成一致意见。第二，对因素的权重未进行说明，也未具体说明个案中这些因素是如何相互作用，得出认定实质合并破产的评价。一方面，多因素权衡的前提是需要明确各因素的具体权重及怎样相互作用，否则权衡就无法开展。另一方面，将因素考量及其运作完全交由法官裁量，由法官自行比较各种因素、自由判断，很可能使适用实质合并破产的正当化过程沦为法官黑箱作业。
Q
那么实质合并破产认定的成本有多大呢？
首先，公司责任分离原则和法人独立性原则是公司法体系的基础，而实质合并破产制度是对公司责任分离原则和法人独立性原则的否定，会对公司法体系和责任预期产生破坏效应。其次，该制度作为事后措施，能够改变合同事前设定的风险分配和激励，造成风险分配和激励扭曲。最后，因各债务人可能具有不同的资产负债比率，合并处理可能会增加资产负债比率较高的债务人之债权人的清偿，降低资产负债比率较低的债务人之债权人的清偿，产生财富再分配效应，损害某些债权人的利益。
因此，在实质合并破产认定问题上，我们需要为其提供一个妥当的评价框架，缩小制度成本，充分发挥制度功能。
二、动态体系论在实质合并破产认定领域的可适用性
Q
您能具体说说什么是动态体系论吗？
动态体系论最早是奥地利学者威尔伯格（Wilburg）在其著作《损害赔偿法的要素》中提出的一种法学方法论。威尔伯格主张在各个法律领域内在的独立价值和目的具有多元性，往往不能仅靠某个单一的基本理念理解、适用和解释法律，必须考虑到在特定法律领域内相互作用的所有具有决定性的基本价值。威尔伯格将这些法律领域内的基本价值称为“要素”。
动态体系论认为法律领域内存在发挥作用的诸要素，法律后果产生于要素的数量、要素的数量及其充足度之间的协动。通过比较要素的数量及其充足度、要素协动作用的变动性和整体法律后果的可变性，实现法律后果的弹性化。也就是说，动态体系论下，法律后果的评价框架是：要素A×充足度a1+要素B×充足度b1+要素C×充足度c1=法律后果R。这种原则性示例和基础评价一般由法律或者判例给定。
Q
您认为动态体系论在我国法律领域的适用是否有被误解或高估呢？它是如何在实质合并破产中适用的呢？
利用动态体系论建构实质合并破产认定没有高估动态体系论。在需要法之安定性的领域，如果能够实现固定构成要件，当然应当首选固定构成要件来实现法的统一性与安定性，固定构成要件是法律科学发展的结晶。动态体系论不适合能够固定构成要件的法律领域，但未能实现固定构成要件的法律领域，不能任由法官恣意裁判，需要有一种思维方法来防止法官的恣意，动态体系论能够在未能实现固定构成要件的法律领域发挥作用。动态体系论并不是自由的发现法律，而是抽取出在一定法律领域发挥作用的诸要素作为引导，提供在要素的充足度及要素协动的基础上作出合理评价的框架。相比于放任法官自由裁量所带来的不确定性，动态体系论至少提供了一定量的法之安定性。
实质合并破产制度作为判例法的产物，有着多元的基本价值和目的追求，难以对其构成要件化，以“条件程序”的方式将事实构成与规范性法律后果相联系，实现“构成要件—法律后果”评价框架。
企业集团实质合并破产认定有必要动态地构成，在立法层面，采纳动态化的要素型规范模式，抽取一些要素作为认定实质合并破产的考量要素。在司法层面，改变“构成要件—法律后果”的认定思维，转而在个案中通过比较要素的充足度及要素的协动，得出是否认定实质合并破产的结论。
三、实质合并破产认定的要素
Q
那么应当如何构建实质合并破产认定的动态体系论呢？
构建实质合并破产认定的动态体系论首先需要确定动态体系论中的各项要素，其应当契合破产法的目的。《破产审判纪要》第32条给出了关于实质合并破产认定的原则性示例和基础评价，“关联企业成员之间存在法人人格高度混同+区分各关联企业成员财产的成本过高+严重损害债权人公平清偿利益=实质合并破产”，当中的合理性需要进一步检视。
实质合并破产认定的动态体系论可以体系化为法人独立性原理、公平对待债权人原理、效率原理和债权人自治原理的组合，具体表现为法人人格混同要素、区分集团成员公司财产的成本要素和债权人同意要素。对实质合并破产认定需要考虑法人人格混同、资产和负债分离困难、债权人公平清偿利益，学者较少有异议，争议主要在于是否考虑欺诈、债权人信赖、债权人同意要素。
Q
您都是如何看待这些要素的呢？
首先，对于“欺诈和债权人信赖”，多种原因力致使欺诈理由式微；我国司法实践中，债权人信赖并非是法院适用实质合并破产的单独理由，法院将债权人信赖当作财产混同、负债混同和人格混同的表征。我认为债权人信赖不宜作为实质合并破产认定要素，但可在消极层面给予债权人补偿或者采取部分实质合并破产方式保护债权人信赖的理由。
其次，企业集团立法与理论上通常不认为企业集团是独立的法律实体。破产法以实体法为基础，启动破产程序不会导致集团成员公司法律独立性的丧失，处理企业集团破产原则上需遵循法人独立性原则。法人独立性原则意味着在企业集团破产程序中对破产集团成员公司的资产和负债进行分开处理，实质合并破产制度是法人独立性原则的例外，法人人格混同成为企业集团实质合并破产认定的主要考量要素。从司法裁判看，集团成员公司之间法人人格混同需要达到高度混同的程度，适用实质合并破产才具有妥当性。法人人格混同程度可以从人员混同和财产混同的程度进行综合判断。
此外，关于“区分集团成员公司财产的成本要素区分集团成员公司财产的成本要素”，若区分成本过高，实质合并破产有助于实现破产法确保破产财产最大化的目的。然而《破产审判纪要》没有说明什么情况下区分各关联企业成员财产的成本是过高的；我认为区分集团成员公司财产的成本过高本身带有经济意涵，可以诉诸经济分析来精确化其含义，并区分不同情形进行成本效益分析。
最后，鉴于债权人自治在破产法中的重要作用和实质合并破产可能对债权人权利形成深远影响，比较法上产生利用债权人自治正当化实质合并破产适用的趋势。我认为实质合并破产认定应当给予债权人发表意见的机会，听取债权人的意见。当前我国法院在作出实质合并破产裁定前通常会听取债权人意见，组织债权人召开听证会。当债权人协商一致同意适用实质合并破产时，法院应遵循债权人意愿，考虑认定实质合并破产。当债权人未能达成一致时，法院应当进一步考察其他要素的充足度，审查认定实质合并破产的必要性。
四、实质合并破产认定的要素协动
Q
法人人格混同要素、区分集团成员公司财产的成本要素和债权人同意要素的协动方向是一致的。由此我们可知，法人人格混同程度越高、区分集团成员公司财产的成本越高、债权人同意的程度越高，越应当考虑认定实质合并破产。那么用于法院裁定适用实质合并破产的基础评价是什么呢？
通过上述分析，结合各项要素，法院裁定适用实质合并破产的基础评价应当是：当集团成员公司法人人格高度混同、区分集团成员公司财产的成本过高致使不会有任何一个债权人受益和多数债权人同意时，可以评价实质合并破产的法律后果。
Q
目前动态体系论在我国司法实践中的运用现状是怎样的呢？您有什么建议吗？
我国法院在实质合并破产认定上仍遵循“构成要件—法律后果”的思维模式，未充分认识到要素、要素的充足度和要素间的协动关系，尚未从“构成要件—法律后果”思维模式转向动态体系论的思维模式。在“构成要件—法律后果”思维模式下，任何一个构成要件有无的判断均可直接决定法律后果的发生与否，各项要件的判断彼此独立，互不发生影响。
其实，动态体系论并不取决于多个要素的堆积，认定实质合并破产，这些要素并非都需要满足特定的充足度，法院需要根据个案中表现出的要素及其充足度，与基础评价进行比较。其中某个要素的不同充足度，会造成其他要素在认定实质合并破产上的充足度变化。
未来《企业破产法》的修订在实质合并破产认定规则设计上应当考虑运用动态体系论方法，确定认定实质合并破产需要考量的要素。
Q
那么目前动态体系论有在我国其他立法中得到运用吗？这对实质合并破产认定有什么启发吗？
动态体系论在我国立法中已经所有运用，《民法典》“人格权编”多处采用了动态体系论。如《民法典》第1026条针对新闻媒体侵权纠纷中认定媒体对其报道是否尽到合理核实义务，应当考虑因素包括内容来源的可信度、对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查、内容的时限性、内容与公序良俗的关联性、受害人名誉受贬损的可能性、核实能力和核实成本。
相关立法经验为《企业破产法》在实质合并破产认定规则设计采纳与运用动态体系论提供参考。具体在实质合并破产认定规则设计上，规定人民法院在审理企业集团破产案件，应当尊重企业法人人格的独立性，以对企业集团成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。认定适用实质合并破产，应当考虑下列因素：集团成员公司法人人格混同程度、区分集团成员公司财产的成本、债权人同意程度。借助立法层面的条文设计，为企业集团实质合并破产认定的动态体系论在司法实践中的运用提供基础与指导。
五、结论
Q
最后，还请您再总结一下将动态体系论与企业集团实质合并破产认定相结合有什么实践意义及法律意义。
为避免实质合并破产制度成本抵销该制度收益，实质合并破产认定需要有一个稳妥的评价框架。由于实质合并破产制度作为判例法的产物，不太可能通过传统“构成要件-法律效果”的模式构造制度，实质合并破产认定难以遵循固定构成要件的思维方式。
动态体系论作为一种法学方法论，可以为实质合并破产认定提供评价框架。制度构造上，通过运用动态体系论，为法官认定企业集团实质合并破产提供考量的要素。法官认定企业集团实质合并破产应当遵循动态体系论思维，根据个案中集团成员公司法人人格混同要素、区分集团成员公司财产的成本要素和债权人同意要素的动态互补展开，在此基础上评价实质合并破产的法律后果，避免让法官完全恣意裁判，防止实质合并破产制度成本的现实化。
责任编辑：尚晏子葳
来源：刘江伟 破产法快讯
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