杜万华 | 建设我国破产保护法律制度应当关注的几个问题——对江苏、浙江破产制度实施状况调研后的思考

建设我国破产保护法律制度应当关注的几个问题

——对江苏、浙江破产制度实施状况调研后的思考

               杜万华

这里所说的思想认识问题，主要是对我国的破产法律制度怎么看。应该说，思想认识问题本质上是一个破产法律文化问题。从整体上来讲，我国的破产法律文化正如我刚才所说，有了很大的进步。但是在具体认识当中，不同的群体有不同的认识。就业内人士来讲，专门从事破产法律理论研究、破产审判工作和破产法律实务工作的同志，他们对需不需要破产法律制度的问题没有争议。现在大家的争论，主要体现在如何建立、完善和实施破产法律制度，包括个人破产制度该不该建立，怎样建立，什么时候建立等具体问题或者技术性问题上。这就是我常常说的“墙内开花墙内香”。

但是在业外人士中间，则要分成两种情况，一是支持破产法律制度的人士。近几年来，由于企业破产清算和司法重整成功的案例不断增多，不少地区的领导干部、企业和相关人士已经尝到了破产法律制度实施的甜头，支持破产法律制度实施的人越来越多。尤其是江苏、浙江这些发达地区领导干部，已经从以前的谈“破”色变，到了迫切需要并坚决支持破产法律制度的程度。

二是对破产法律制度存在担忧、怀疑、误解甚至反对的人士。应当看到，通过我们的调研发现，目前对破产法律制度存在担忧、怀疑、误解，甚至不支持人士还占有一定比例。这些人士包括企业家、工人、干部、媒体记者，甚至包括非从事破产审判理论研究的法学人士，和非从事破产法律实务的其他法律人士。有些人反对的声音还比较强烈。在反对声音中，以前对企业破产保护持反对意见的人士在逐渐减少；对个人破产制度的建立仍有担忧、怀疑、误解，甚至不支持人士还占有一定比例。对个人破产制度建立的担忧、怀疑、误解，甚至反对，与几年前适用“企业破产法”处理“僵尸企业”时情形非常相似。当时也有不少人认为，如果开展破产审判工作，会造成国有资产流失，会引发社会不稳定等等。但经过近十年来的努力，这方面的声音越越小。相反，要求通过司法重整、破产清算等方式，对生产要素重新进行整合的越来越多。

为什么会出现这些情况呢？原因是多方面的，分析起来我想主要有四个方面的原因：

第一，受传统破产偿债意识的影响。在当前社会中，由于我们对传统破产偿债法律文化的检讨和反思并没有真正进行过，认为“杀人偿命、欠债还钱，天经地义”的传统意识还十分强烈，认为这是不可动摇、甚至无需论证、无须分析、存在于潜意识中的基本理念。我认为这种认识在很多人的头脑中还是根深蒂固、不可动摇的东西。正因为如此，当出现与传统法律文化意识相悖的新思想、新制度时，其下意识的反应自然是怀疑、担忧、误解、甚至反对了。

过去几千年遗传下来的破产偿债的规则，是以自给自足的自然经济为主的封建经济制度和政治制度条件下，形成和发展的破产偿债制度。对于这种制度和与其相适应的破产偿债法律文化理念，在当前社会主义市场经济条件下，是优秀的法律文化传统，还是应当扬弃旧的文化传统，应当运用历史唯物主义的观点，从历史和现实的角度进行分析和甄别。不经过头脑风暴的洗礼，适应我国社会主义市场经济生存和发展需要的破产保护法律制度和法律文化就难以健康发展。

第二，对社会主义市场经济条件下的破产法律制度的性质认识不深，理解不透。看不到这个制度对建设中国社会主义经济的现代化，推动我国经济社会高质量发展的重要意义和作用，更认识不到破产保护法律制度是我国社会主义市场经济的基本法律，更看不到它是我们社会治理的重要法律。相反，在一些人眼里，它不仅不是社会主义市场经济的基本法律，而是可有可无的法律，甚至以一种无可奈何的方式接受它。这就难免会产生对破产保护法律制度的担忧、怀疑和抵触态度了。

第三，利益驱动的原因。一些债权人对符合破产条件的债务人的债务豁免权产生天然的抵触和反抗，主要是由利益驱动造成的。这些债权人认为，在债权债务关系中，我的钱不是大风刮来的，是挣来的，凭什么要豁免掉债务人偿还债务的义务？他们没有看到破产法律制度中规定的债务人的豁免权，是针对符合破产条件的债务人，在无法偿还债务时对债务人的一种救济性权利。应当看到，在市场经济条件下，破产现象是一种经济现象，可能每个市场主体在经营中都会遇到。如果今天你是债权人，不赞成对“诚实而不幸”的债务人的债务予以豁免，那当明天你也成为同样的“不幸”债务人，陷入破产困境时，你的债权人也反对对你的无法偿还的债务予以豁免时，你会作何感想呢？很显然，破产法律制度，是一种救济性法律保护制度，它超越单个具体的债权债务关系，从维护每一个市场主体的合法权益入手，以维护每一个市场主体的合法权益为宗旨，是任何一个市场主体都需要的“保护伞”，而不仅仅是某个债权债务关系中的当事人的“保护伞”。

有的债权人认为，破产法律制度，特别是个人破产制度，客观上是在帮助债务人逃债。甚至在一些非从事破产法律研究和法律实务工作的法律人士中间，都有这种看法。应当看到，在市场经济条件下，逃债现象是客观存在的。但它不是由破产保护法律制度带来的，在破产保护法律制度规定的债务豁免权出现之前，就已经出现。对于有履行能力而不履行偿债义务的行为，任何时代的法律都不允许，都要依法进行处置。破产保护法律制度规定债务豁免权以后，那些“诚实信用”的债务人只需要依法申请就可以了，根本无须逃债。至于不诚信的债务人恶意逃债，根本不在破产保护法律的保护之列，依然应当予以坚决的法律制裁。所以，认为对债务人的债务进行豁免会助长逃债，显然是不正确的。

第四，有些人认为只要债务人不履行债务，不管是恶意不履行，还是客观上不能履行，它（他）就是“失信人”，就是“老赖”。那么对这些不能履行债务的这些人，不仅在法律上不能帮扶，在道德上也要进行谴责。

产生这种错误认识主要原因，是没有认识到在市场经济条件下破产是一种常见的经济现象。为什么会出现债务人破产？有些人认为，债务人之所以陷入破产困境，是因为其好吃懒做，不善经营，不善管理。应当看到，上述情形可能是部分市场主体陷入破产困境的原因，但决不是全部，而只能是一小部分。在市场经济条件下，包括社会主义市场经济条件下，相当多的市场主体陷入破产困境并非上述原因造成的，而是以下原因造成的：一是经济周期性造成的。在此情况下，不少大中型企业，小微企业、个体工商户都可能因供求关系发生变化而出现破产。二是产业链关系中某一产业环节发生断裂，造成上下游市场主体陷入破产困境。三是服务业特别是金融业出现危机，造成“流动性”出现危机而陷入破产困境。四是国际贸易中发生国家间的贸易冲突，导致相关市场主体陷入破产困境。五是因自然灾害等不可抗力造成市场主体出现破产。如三年疫情导致的我国许多企业、个体工商户陷入破产困境，就是这些原因。由此可见，许多陷入破产困境的原因都不是经营不善，管理不善等市场主体的主观因素造成的。这正如在波涛汹涌大海上，如果你驾驶的是小帆船，你即使有再高的驶船技术，也必然会被大海吞没，因为你的船太小。面对经济发展出现低谷，经营环境恶化时，你能否信守合同约定，认真履行合同义务和法律义务，不取决于你是不是具有诚信的品质，而取决于风浪对于你的冲击力度，取决于你的实力是否具有足够的抗风险能力。

为此我觉得，在社会主义市场经济条件下，无论导致破产的原因是什么，只要债务人是合法经营，是诚实信用的市场主体，那他们就不应当被视为“失信人”，而应当将其视为是“失能人”，他们没有履行债务的原因，与他们的道德水平和守法意识没有必然联系，不能对他们进行道德歧视和法律制裁。要把“失信人”和“失能人”分开。“失信人”一定是指有钱不还的人，他们在道德上失去信用，在法律上违反法律规定和合同约定，应当承担法律责任，受到法律制裁。而“失能人”虽然在法律上应当承担相应的法律责任，但在没有能力承担法律责任时，对他们应当依法进行救济，豁免其法律责任，让其有获得重生的机会。

在这次调研中，某地一位同志给我说如何整治“老赖”的事情。我说，如果这位被执行人真的是有钱不还，依法进行惩治，我没有意见。但如果债务人已经陷入破产困境，不进行帮扶反而进行惩治，是很不合适的。债权人是人民群众，应当受到法律的保护，但债务人也是人民群众，是不是也应当受到法律的救济呢？如果以司法之名，去惩治一个没有能力去履行法律义务的人，这样的司法符合我们司法为民的宗旨吗？有意义吗？既然债权人和债务人都是人民群众，都是法律保护的对象，为什么对一些无履行能力的债务人，要给他们打上“老赖”这样一个侮辱性的道德标签，并把他们的姓名、电话、地址在屏幕上滚动播出呢？他们的父母、子女、兄弟、姐妹等亲属看到这些，会是什么感觉呢？

所以我认为，对这些人在司法时不能采用这种侮辱性的标志。特别是在当前我国经济，尤其是民营经济发展困难的情况下，对大量的小微企业和个体工商户，有能力不愿意履行的，应当严格依法处理；对真正没有能力履行债务已经陷入破产困境的人，我们不能简单地给他们贴上“失信人”、“老赖”的标签予以指责，而应该伸出温暖的双手依法进行帮扶。在这样的社会背景下，我们的破产法律制度，尤其是个人破产制度，就显得尤为重要。尤其是当前，应当建立个人破产制度，为帮扶他们提供法律依据。这是完善社会主义市场经济的需要，是我国社会主义经济现代化高质量发展的需要。

正因为我国社会目前还存在上述思想认识问题，当前进行破产法律制度建设，应当将破产保护法律文化放在重要位置上来考虑。一是应当通过破产保护法律理论研究，从立法上来推动破产法律制度的建立和完善。二是通过破产保护法律文化理论研究，检讨反思中国传统破产偿债制度对今天社会主义市场经济发展的影响，并提出相应的对策。我认为这一工作，法学理论工作者、特别是法律制度史和法律文化史的工作者应该做这件事。现在没有人做，这是一个大的空缺。三是通过对破产保护法律文化的研究，推动我国破产法律制度的使用，只有在文化上深刻的理解了，法律制度的推行才有基础，才能提高司法效率，才能改善我们的营商环境，推动我国社会主义市场经济的高质量发展。四是通过对破产保护法律文化的宣传，在社会中树立起新的社会主义法治理念，建立起良好的社会主义破产保护法律新秩序。

破产现象早在几千年就出现了。在资本主义社会以前，破产偿债制度是以债权人为核心，以维护债权人的债权为唯一目的构建的法律制度体系。在这一点上，无论是西方国家还是中国，都是一样的。你如果还不起钱，那么这个破产偿债法律制度要保护的是债权人和他的债权。你如果还不起钱，就把你们家所有的财产拿去抵债；如果还不够，那你就给债权人干活抵债；如果干活抵债不可能还清债务，那就卖儿卖女，卖老婆，或者自己卖身为奴。所以那个时候破产偿债法律制度是唯一保护债权人利益的，债务人的利益基本不予考虑。有的只可能是在不同时期，债权人对债务人或者债务人亲属的人身控制有所限制，例如不能随便剥夺他们的生命等等。这种旧的破产偿债的传统，中国在1949年以前一直存在。

进入资本主义社会以后，近代意义的破产法律制度，以债务人债务豁免制度的建立为标志，破产法律制度从过去只单一维护债权人利益，转变为在维护债权人利益的同时，对债务人的利益也进行维护。从资本主义社会以来，债权人和债务人的利益同时要受到保护的破产保护法律制度，改变了过去只维护债权人利益的单一模式。破产法律制度从单一维护债权人利益，转变为债权人债权维护与无能力履行债务的法律豁免并重，并辅之以债权人债券平等受偿制度，形成了新的破产保护法律制度。经过300年的演变，破产法律制度虽已发生各种变化，但该法律的保护性质没有发生本质变化。

我国在建立破产法律制度以后，由于未能很好的消化和吸收，在充分体现和反映破产法律关系中各方当事人的合法权益方面表现并不充分，至今在实践中仍将破产法律的目的看成只是对债权人利益的维护，而对债务人合法权益的维护，对债务人利益的拯救，往往不太重视。通过这次浙江、江苏两省调研，在实践中重视对破产事务的处理，忽视对破产法律关系中各方当事人合法权益保护的现象仍然是比较明显的。没有真正体会到，破产法律从本质讲是“人法”，而不是“事法”。

我认为当前正在进行的“企业破产法”的修改和个人破产制度的建立，破产法律的基本理念应当从对破产事务的处理转移到对破产法律关系中各方当事人的合法权益的维护上。当然，处理破产案件离不开对破产事务的处理，但对破产事务的处理不应当脱离对当事人合法权益的维护。“本”和“末”的关系，应当厘清。总之，破产法律制度一定是以人为核心，不是以事为核心，对事的处置要服从对人利益的保护。当然这是合法利益。这个关系是应该要明确下来。

我们将要全力建设的破产保护法，其保护的对象有哪些呢？首先，维护债权人的合法权益这是肯定的，这要放到首位。在维护债权人的利益时，当然要将债务人的财产进行全面清理，这是破产保护法维护债权人合法权利的基础。除此之外，在有众多债权人的情况下，债权人的平等受偿权的维护也是一个重大内容。在这里，我们强调对债权人平等受偿权的维护，对我国当前民商事司法审判和执行过程中的司法公正，遏制司法腐败，反对司法中的地方保护主义都具有十分重要的现实意义。这个问题我在其他地方的一些演讲中已经有过比较细致的论述，大家可以参考，今天因时间关系就不细说了。

在这里我还要强调一点。在出现国家债权与一般债权时，应当贯彻一般债权优先的原则，体现官不与民争利，以民为中心的风范。现在我觉得在这一条的体现上是不够的。比如一涉及到税收问题，国家税收权就要排到一般债权人前面，债权人的利益排到后面。那为什么不能打个颠倒呢？当然，这个涉及到立法问题，我觉得这个是要提出来的。

其次，应当维护债务人的合法权益，这既包括维护债务人债务的豁免权，也包括债务人接受社会帮扶和救治，重新走向新生的权利。在这里，债务人为什么要享有债务豁免权，它存在的必要性，对社会主义市场经济发展的作用等等，因时间原因我只点到为止，对此感兴趣的朋友们可以参考我的其他演讲，那里讲得更细致全面。

再次，应当维护债务人员工合法权益的原则。在处理破产案件时，职工的工资债权和社会保险权利应当受到尊重，这是维护社会稳定的必要保证，也是被历史证明的重要经验。这一点在西方自由资本主义发展过程中是有教训的。这里不细讲了。

正是我国破产法律制度具有保护的性质，加之“破产”一词在我国的文化传统中具有贬义和污名化色彩，社会接受度很低，为保证该法律在通过后的有效实施，建议我国正在修改的《企业破产法》时要高度重视这一问题。具体来说就是，如果在修改该法时建立了个人破产制度，使用旧的企业破产法已不能适用时，该法律的名称可考虑确定为《中华人民共和国破产保护法》，不要叫《中华人民共和国破产法》。加上“保护”两字，从语义学上指向对人的保护，这对人们接受这一法律，并在实践中认真遵守是有好处的。

西方国家建立近现代破产法律制度，走的是先建立个人破产制度，而后是建立合伙组织和法人组织破产法律制度。法人组织破产法律制度，包括公司破产制度。这一过程前后经历了300年历程。

我国从1986年建立《企业破产法》以来，走了一条与西方完全不同的路。从新中国成立到改革开放初期，我国没有建立破产制度。1986年，我国制定了“企业破产法”，但该法只适用于全民所有制企业，不适用于自然人。20年后，也就是2006年修改“破产法”，法律的适用范围扩大到所有法人组织，包括有限责任公司和股份有限公司，但个人破产制度依然没有建立。

在这次浙江、江苏两省个人破产试点工作的调研中，我们发现由于法律上没有个人破产制度，浙江和江苏试点工作所走的道路是个人债务集中清理。其具体做法一般是：根据当事人申请，查明个人债务；然后通过债权人与债务人之间的协商达成和解协议，其间法官也可以从中调解、做工作，促成当事人之间的和解；根据当事人之间达成的协议，实现个人债务的清理，消灭当事人之间的债权债务关系。由于个人债务集中清理，一般通过债权人与债务人之间的协商和解，债务人在法律上不享有法定的债务豁免权，这种个人债务集中清理本质上还属于执行和解，不是真正的个人破产制度。如果在协商中吸收了个人破产制度的某些做法，那这种个人债务集中清理的做法，最多只能叫“类个人破产”。不过，这也是没有办法的办法。由于法律上没有正式规定个人债务豁免权，法官无权直接决定债务人债务被豁免，只能通过调解的方式，让债权人有条件地放弃债权，让无法履行债务的债务人，享受到债务的豁免。

当然，这种有益的尝试，对于将来建立个人破产制度，会有很好的借鉴作用。但是必须看到，如果没有法定的个人债务豁免权制度为基础，以当事人和解方式为特征的个人债务集中清理制度，实施起来就会很困难。这正是正在试点的江苏、浙江两省个人债务集中清理，成功案例不多，试点路子走得十分艰辛的原因。

由于没有个人破产法律制度为基础，《公司法》的功能被大大削弱。从《公司法》来看，无论股份有限公司还是有限责任公司，公司都以法人的全部财产对外承担有限责任，公司股东以其承诺出资为限，对公司及其债权人承担有限责任。由于没有个人破产制度，公司在经营中债权人要求股东、甚至包括股东的亲属、企业的高级管理人员作担保。通过这种担保，股东对公司债务所承担的责任就从有限责任变成了无限责任。这样，《公司法》设计的分散股东投资风险的立法目的，因为没有个人破产制度的保护而被撕得粉碎。个人投资的积极性因此受到严重的遏制，现在我们有大量的民营企业和民营企业家躺平，不能不说跟这个也有关系。

由于没有个人破产保护法律制度为基础，个人债务不能被豁免，企业破产被拯救的同时，企业的股东、企业的高级管理人员不能被拯救。这必然对股东投资积极性造成重大影响，必然对企业高级管理人员的工作积极性造成重大影响，必然对股东和高级管理人员的配偶和家庭产生很大影响，必然会对社会的稳定产生潜在的影响。对投资者投资积极性的影响，对企业家的影响，对作为社会精英的企业高级管理人员的影响，对婚姻家庭和社会稳定的影响，必然会对我国的社会主义经济的发展和社会的治理产生不可忽视的影响。对此，我们不能不引起高度重视。

应当看到，对个人债务不能豁免，是中国几千年来破产偿债制度的特点。如果我们对中国2000多年的历史进行考察，不难发现一个周期律。这就是任何一个王朝，在王朝初期，农民都有土地耕种，轻徭薄赋，王朝通常比较强大和稳定。进入王朝中期以后，土地兼并开始出现并逐渐加剧，一部分农民开始失地，变成无地农民。到了王朝的末期，土地兼并势头加剧，大量农民失地失房，成为无地无房的流民。这个时候，如果再出现自然灾害，这些大量的流民就会成为推翻旧王朝的社会基础。这时，新王朝的代表人物就会打出“均田地、减赋税”等口号，组织这些农民夺取旧王朝的政权，建立新王朝。而新的王朝又在新轮回中，演出了新的土地兼并旧戏。几千年封建史不就是这样一次又一次地轮回，形成周期率吗？

这个时候如果我们回到某一王朝中去分析这些土地兼并，那些失地失房农民不就是因为欠债后无力还债，不得不用自己的土地、房屋去抵债吗？很显然，这不就是破产吗？当土地和房屋抵债后还不能还清债务，他们就不得不“跑路”，四处流浪，成为躲债的流民。在几千年封建制时代，破产偿债制度只维护地主阶级的利益，不可能制定豁免农民债务的破产法，有的只能是维护单一债权人地主利益的破产偿债制度，迫使农民卖儿卖女、出卖妻子，或者自己卖身为奴，农民与地主之间的利益逐渐变得不可调和。在此情况下，解决的办法是什么？只能依靠暴力性质的农民社会革命，改朝换代，来解决农民与地主之间的矛盾。而这种暴力性质的农民社会革命方式造成的社会影响和破坏力十分巨大，往往会造成人口的大量减少，社会生产力的大倒退。

应当看到，封建时代还是一个自给自足的自然经济时代，商品经济不发达，农民破产的频率还不是很高，个别农民破产到大量农民破产，最后酿成改朝换代，其周期率一般在250年到300年之间。进入市场经济以后，市场主体的破产频率大大提高。基于经济周期率等原因，市场主体在创造大量财富的同时，也在积累大量的风险。在这样一种社会背景下，如果没有破产保护法律制度来协调平衡债权人和债务人之间的利益关系，整个社会的治理会出现极大的危险。这一点，西方资本主义国家在十九世纪和二十世纪都曾有深刻的历史教训。那时，出现了大量的小生产者、农民和中小型企业主的破产，出现了大量工人的失业。这此背景下，工人运动大量出现，整个社会出现剧烈动荡。正是在这些教训的基础上，西方国家对破产保护法律制度越来越重视，并在个人破产保护法律制度的基础上，逐渐建立和完善的破产保护法律制度体系社会保险救济制度，来改善市场经济的营商环境，协调平衡债权人和债务人之间的利益关系，解决失业者的困难，及时化解市场经济带来的风险。

目前，我国社会主义市场经济制度已经基本确立，历史上的经验和教训我们应当予以关注，防止出现不应当出现的历史性错误。经过几十年的努力，我国社会主义市场经济规模已经十分强大。目前大约有1.8亿个市场主体，5000多万是企业市场主体，大约有1.2亿个小微企业和个体工商户。因为经济周期性、三年疫情的影响等原因，我国经济发展遇到一些困难，其中1.2亿的中小微企业和个体工商户值得我们密切关注。如果他们在生产经营中没有个人破产保护法律制度帮助他们化解风险，保驾护航，那我们社会主义经济现代化的发展势必会受到影响。因此，在当前背景下，应当及时建立个人破产保护法律制度，以适应我国社会主义市场经济主体生存发展的需要。

  因为时间关系，其他问题就不讲了。我就说这么多，谢谢！