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建立市场化法治化的预重整制度
中国人民大学法学院 王欣新
按语：原文载《政法论丛》2021年第6期。作者王欣新系中国人民大学法学院教授、中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会名誉会长。感谢作者授权中国破产法论坛微信公众号推送。（省略了注释，如需引用，请参考原文）
内容摘要：预重整是在我国原有庭外重组和破产重整两种企业挽救制度的法理基础上，通过优势结合和制度创新而产生的企业挽救法律程序，分为庭外重组和破产重整两个关联阶段，以庭外重组为主导和实质性活动阶段。预重整的本质是当事人的庭外自行协商重组，法院无权行使法庭内的司法权力进行干预。预重整的启动与进行不需要法院的受理和批准，不需法院指定临时管理人，但可由当事人自行聘请辅导机构，不能具有中止执行、解除保全、停止计息等重整程序启动后才有的司法效力。法院在预重整中的工作是制定规则指引预重整，审查批准预重整活动及当事人达成的重整计划草案，进而使预重整中债权人对重整计划的同意表决效力可延伸至重整程序中，简化重整程序，挽救困境企业。建立市场化、法治化的预重整制度，是我们在破产法修订中有待实现的重要目标之一。
关键词：企业挽救制度；预重整；庭外重组；庭内重整
破产法是市场经济国家最为重要的法律制度之一。公平清偿债务、完善市场退出机制与保留营运价值、拯救困境企业是现代破产法永恒的主题。根据全国人大常委会执法检查组关于检查《企业破产法》实施情况的报告，《企业破产法》实施以来，破产清算的企业约占破产案件总量的90％，重整的企业约占10％，和解的企业不到1％。仅就破产清算与重整挽救的案件数量比例而言，与大多数国家基本一致，但与我国强调发挥企业挽救机制、提升营商环境的社会需求则有不足。随着破产法的普遍、深入实施，破产法治文化与意识的逐步普及，如何健全、完善我国的企业拯救法律体系，创新性地解决司法实践中存在的各种难题，完备相关制度，成为迫切需要完成的任务。预重整制度在司法实践中应运而生，但是目前我国破产法中尚未对预重整作出规定，各地法院自行规定的规则、程序相差甚大，基本理念也不一致。
一、预重整的范畴界定与制度定性
预重整的范畴界定在我国主要体现为对预重整概念的正确理解。预重整的概念与制度是近年从国外引入的。预重整在不同的国家称谓与模式都存在差异，我国学者最初对其译称也不一，有的译为“预先包裹式重整”，有的译为“预先制订方案”的重整，也有的译为“预重整”。目前国内的通说，是以预重整概念作为这一制度的名称。
联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）制定的《破产法立法指南》（以下简称《立法指南》），在总结、分析各国预重整的立法规定和实施经验后，对预重整制度作出规定。《立法指南》中将预重整称为“简易重整程序”，即“为使受到影响的债权人在程序启动之前自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”。这一定义主要是从预重整庭外重组阶段结束后启动的后续重整程序性质的角度作出的，并明确预重整是在破产“程序启动之前”进行的程序，即当事人的法庭外自愿重组。称其为“简易重整程序”，并非指预重整本身构成一种独立的司法重整模式，或构成重整程序的组成部分，而是因为在当事人自愿庭外重组阶段谈判成功后，可以使与预重整衔接启动的重整程序得以简易化，省略一些原有的法律程序，能够快捷、顺利进行。通过这种“简易重整程序”可以达到避免单纯庭外重组中存在的各种困难，“以及正式重整程序通常相伴随的其中一些费用、拖延以及程序上和法律上的要求”，“成为解决债务人财务困境最有成本效益的手段”。
由于各国的破产法不同，所以重整包括预重整制度也就难免会存在一些差异。如《立法指南》指出，“重整程序可以采用一些各不相同的形式，其中可包括关于债务的简单协议（称作和解协议），举例来说，债权人根据这种协议同意接受一定比例的债务，以此全部、彻底和最终清偿债权人对债务人的债权。”由此可以看出，因为一些国家立法中没有破产和解制度，所以指南将我国破产法中的“和解程序”及其他国家的类似程序也视为一种重整程序。而在我国破产法中，重整程序与和解程序是性质与内容不同的程序，不能混为一谈。尽管不同国家的重整和预重整制度存在差异，以适应不同的国情，但在基本原则与特征方面是有本质性的一致之处，进而可以形成共同价值，产生具有共性的法律制度。
笔者认为，预重整是在庭外重组和破产重整两种制度基础上结合创新产生的具有企业挽救辅助性功能的法律制度。预重整包括法庭外重组和法庭内重整前后两个关联阶段，通过两阶段在预重整规则下有机衔接，使当事人在法庭外重组阶段自行协商达成的重组协议（该协议进入重整程序后，随之从庭外重组阶段的“重组协议”改称为“重整计划草案”，并非是进入重整程序后还需根据重组协议再次制定一个重整计划草案）的效力，在进入重整程序经法院审查批准后能够直接延伸到重整程序中，并省略相关程序（如债权人分组会议的召开、表决等），从而市场化、法治化、简易、快捷地解决企业挽救再生问题。
体现预重整本质的主导阶段是庭外重组阶段，而与其相衔接启动的重整程序，主要是法院对庭外重组活动和协议进行审查批准、赋予其法律效力的阶段，虽然也是预重整中不可或缺的组成部分，但其内容已经不再是预先对债务人进行的实质性重整活动了。之所以将这一重整阶段也纳入预重整的组成范围，是因为其要实现的目标与正常的重整程序存在重大差异，在具体制度的设计上也与正常重整程序有所区别，这使其成为配合预重整庭外重组阶段专用的特别重整程序，不能在正常的重整程序中适用。所以，预重整的概念也可以籍此分为广义与狭义，广义的预重整包括庭外重组和破产重整两个阶段，而狭义的预重整则仅指进行预重整实质活动的庭外重组阶段。通常，除对预重整制度进行整体研究或对法院后期审批活动进行分析时使用广义概念外，在其他情况下往往都是使用狭义的概念，即专指在预重整规则指引下进行的庭外重组阶段，这是我们在理解有关预重整的文章时需要注意的。本文对预重整概念的使用也存在广、狭两义的差异，为论述文字简化不再单独作出说明，但从概念使用时的语境是可以识别区分的。
预重整是一个独立的破产法律制度，自然也就要有独立的概念与称谓。有的人认为，预重整不是独立的法律制度，只不过是对（单纯）庭外重组的一种别称。这种观点是不妥的，不仅是对预重整与单纯庭外重组的性质、规则与效果的混淆，而且低估了预重整制度在企业挽救方面的社会调整作用，尤其是在我国目前司法实践中的重要意义。
预重整在企业挽救功能上仅具有辅助性意义。有学者对此说法不理解，原因是未能区分预重整是独立的法律制度和在企业挽救职能上仅具有辅助性这两个不同的概念。具有独立企业挽救职能的制度，是不需借助其他制度，仅依靠自身的制度规定就可以完全实现企业挽救目的，如单纯的庭外重组或法庭内重整。而预重整并非如此。如果当事人在庭外重组阶段就完全解决了企业挽救问题，无需再进入后续的重整程序时，它就仅属于一个单纯的庭外重组活动，并不能定义为预重整。而预重整在庭外重组阶段形成的重组协议，必须要依赖于后续重整程序的启动和法院对预重整活动及其制定的重组协议的审查批准，才能转化为具有司法执行效力的重整计划，最终实现企业挽救的目的。这种对后续重整程序（尽管是预重整专用的程序）的依赖，就决定了其虽然是独立于重整程序的不同制度，但在企业挽救职能尤其是挽救法律效力的产生上必须借助于司法重整程序的启动与效力，所以仅具有辅助性意义。因此，“预重整不仅具有简化程序、提高效率、降低成本、化解争议、减少社会负面影响的实施效果，作为由利害关系人自主进行的庭外重组活动，还具有鼓励当事人自治与市场化协商、主动自觉遵循法制的良好社会导向。”
2019年6月22日，国家发展改革委等十三个中央部门联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》指出，“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容。”最高人民法院在《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产会议纪要》）和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）中对预重整也作有规定，尤其是在《九民会议纪要》第115条指出，“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制定的重整计划草案内容一致的。有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改，并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照《企业破产法》的规定对重整计划草案重新进行表决。”鉴于破产法中未规定预重整制度，在两个会议纪要中没有直接使用预重整这一概念，但规定的内容充分显示其目的与指向是十分明确的，即建立预重整型的企业挽救制度。两会纪要均将预重整定性为利害关系人的“庭外重组、庭外商业谈判”。我们必须也只能围绕由当事人自愿协商、排除司法权力和行政权力强制性干预的“庭外重组”这一法律定性，去设计、规范、实施预重整的制度。
二、我国预重整制度的设立目的与调整作用
一种法律制度如果不具有与其他法律制度不同的、无法取代的社会价值与调整功能，就不具有其独立存在的价值，预重整制度也是如此。所以，预重整的设立目的和要处理的问题，不像有人误解的，是解决重整申请审查期间不足、重整期间不足等个别操作性的问题。因为这些问题是完全可以通过修订破产法时对个别规定的调整解决，并不需要特别设立一个独立的预重整制度。我国建立预重整制度的目的，是要通过以庭外重组、预重整、破产重整为主导的系列制度，以针对性地适用于不同的调整对象，确立相互衔接配合的全方位、满覆盖的完整企业挽救制度体系与机制。对预重整制度，要站在为市场经济健全企业挽救机制体系、完善破产立法制度、提升社会营商环境的高度去理解。
各国国情不同，在预重整下要解决的社会问题也必然存在一定差异。我们需要的是符合预重整共同价值和基本特征、适合中国国情的预重整制度。所谓预重整的共同价值和基本特征，可以以《立法指南》在总结各国立法与实务经验后对预重整的定性和规定为参考。对于因法律体系不同、国情不同而存在的不适合我国国情的内容，无论其是否被定义或翻译为预重整，是不宜生搬硬套到中国实施的。如有的学者指出，“预重整方案强制效力的取得可以分为管理人中心模式和法院中心模式，分别以英国和美国为代表”。在英国，如果在预重整程序中达成了协议，进入管理程序后，不需要获得法院批准就可以由管理人执行。这种模式如果在英国也被称为预重整，显然并不适宜在我国适用。需要注意的是，其他国家（如一些欧盟国家）存在的法庭外以及法庭内外结合的企业挽救制度，并不限于庭外重组和预重整两种模式，尤其是法庭外的企业挽救模式更是十分发达，多种多样。我们不能按照狭隘思维模式将所有庭外企业挽救模式都强行划分为庭外重组和预重整两种类型，将一些法庭内外结合、司法权力适度介入的其他制度模式也误解为预重整制度，甚至进行效仿。
建立预重整制度是要解决原有庭外重组和重整程序的制度性不足。此前，我国的企业挽救制度主要是庭外重组与法庭重整。但两种制度均存在一定局限性，难以全面满足企业挽救的需要。单纯的庭外重组是非司法性质的当事人自力救济，遵循自愿原则，以当事人全体一致同意为原则，协商不受破产法等法律规则约束（与破产法不相符的内容属于当事人对其民事和诉讼权利义务的协商处置），其协议效力也不能延续到重整程序中。当需要借助司法强制力解决企业挽救问题时，要另行提出重整申请。虽然庭外重组具有快捷、灵活、费用低廉、成本较低等优势，具有更强的当事人自治和市场调整因素，但因其往往缺乏清晰的法律规则和操作指引，谈判各方因信息不对称难以建立信任关系，不同债权人之间的预期目标与利益冲突难以协调，加之个别人对重组谈判的“钳制”效应，达成一致不易，往往难以成功。目前我国一些大型企业庭外重组的成功，往往在相当程度上借助政府行政干预和资源供给（包括政策资源），不是充分的市场化、法治化操作，作为个案的可复制性较差，对普遍性问题的解决难以发挥出借鉴作用。
重整程序对债务人的挽救具有重要意义，是目前我国主导性的企业挽救制度，但也有一定的局限性。债务人进入破产重整程序，便是走上了“不成功便成仁”的不可逆之路，重整不成功就要直接进入破产清算。这使得债务人在决定是否进入重整程序时会顾虑重重，往往申请过晚，延误了最佳挽救时机，以致其中一部分已经不具备或不完全具备重整成功的条件。债务人挽救时机过晚，这是我国实践中最为突出的痼疾。主要原因之一就是缺乏一个能够让债务人放弃各种顾虑，自愿尽早进入挽救程序，且具有可逆性或可复原性保障的制度。此外，破产法对重整程序规定的各种严格期间、行为限制，以及存在的一些立法不足，也可能使重整运作的时间与空间不足。
曾经有人将重整制度比喻为对困境企业的医疗体系。比喻不一定准确，但却是形象的。借用这个比喻可以把企业挽救的医治对象分为三类。第一类是小病者，身体有些小问题，但尚不严重。实践中，这类病人往往是到药店去问一问，买下非处方药，自己治疗。第二类是普通病人，需要到医院就医，大多数通过一般门诊就可以解决治疗问题，乃至痊愈，不需要看急诊、进抢救室。第三类就是重病号，仅在门诊看病已解决不了问题，发病就需要看急诊，进ICU抢救室进行抢救。尽管三类病人的界限会存在一定的模糊性和转换性，但主体上是可区分的。对应于企业挽救制度的适用，第一类困境企业可以适用单纯的庭外重组，由当事人自行协商解决企业的困境。第三类属于必须直接进入破产重整挽救程序的，要借助于法院的司法手段，借助于法律规定的各种强制措施，才有挽救的可能。而第二类情况在实践中是最多的，也是真正可能需要借助预重整制度挽救的。在没有预重整制度也就是医院不设一般门诊的情况下，债务人有病只能到药店自己买药，无法及时去医院正常看病，直到病入膏肓才能进医院急诊抢救。这种医疗体系上的空白，就使债务人的挽救因制度性缺失而导致大面积的瘫痪，而不仅是个别操作意义上的困难。
预重整制度的建立，可以补齐目前企业挽救制度上的缺失与短板，形成由庭外重组、预重整、庭内重整组成的多层次完整系列的市场化、法治化和国际化的开放式企业挽救制度。预重整程序具有转换的灵活性，不成功时债务人可以退回原状，不会被强制破产清算，预重整失败还可以直接再申请重整程序并获得成功，留有较大回旋余地，有利于鼓励符合预重整条件的企业及早进入挽救程序，解决挽救启动过晚的积年痼疾。预重整客观上还有助于附带解决重整期间不足等操作性问题。由于预重整由各方利害关系人自愿以市场化谈判方式进行，可以排除、制约法院与地方政府的不当干预，符合对破产法市场化、法治化实施的要求，有利于正确建立破产文化。
当然，预重整制度尤其是其庭外重组阶段也有不足之处，较为突出的有两点。第一，预重整的进行期间可能延误破产撤销权的行使，使之超过法定行使期间，导致债权人利益损失。第二，预重整期间为企业挽救发生的新融资债务的法定优先权无法解决，预重整费用如辅导机构报酬能否确定为破产费用或共益债务也需要明确。有的法官指出，在“预重整方案按照《企业破产法》规定表决通过后，预重整期间因生产经营所产生的债务及预重整费用可参照《企业破产法》关于共益债务、破产费用的相关规定随时予以清偿。”笔者认为，这是符合破产法法理原则的。为此，需要在预重整制度设计中对这一类需要与破产法衔接的问题的解决予以特别考虑。
预重整制度的建立，是对企业挽救重整制度的有益补充，而不是否认庭外重组与重整程序的重要调整作用，更不是要取代这些制度。“自愿重组谈判和简易重整程序可以成为国家工商部门可资选用的一系列破产解决办法中的宝贵工具。鼓励采用这种谈判办法，不一定是因为国家的正式破产制度薄弱、效率低或不可靠，而是由于这类办法具有优点，可以是提供公正性和确定性的纯粹正式破产程序的一种补充”。我们必须从企业挽救体系的健全完善和制度建设高度去理解、建立并实施预重整。为此，在预重整制度建设中，须放开眼界、长远布局，明确制度目标，按类分流适用企业挽救渠道，解决挽救时机过晚痼疾，鼓励企业及早进入挽救程序，扭转错误观念与做法，排除狭隘的短期利益、部门利益和实用主义影响，节省司法与社会资源，全方位、满覆盖、强针对、低成本、高效率实现对各种困境企业的挽救再生。
三、预重整与其他企业挽救制度的界分
一项企业挽救制度要称为预重整，应当具备反映其本质属性的基本特征。不同国家的预重整可能因国情不同而存在差异，但其基本特征却是共通的。不具备预重整基本特征的制度不应称为预重整制度。
（一）预重整的阶段划分与衔接特征
预重整由庭外重组和庭内重整前后关联衔接的两个阶段构成。单纯的庭外重组仅存在前一个阶段，与重整程序并无衔接；而单纯的庭内重整仅有后一阶段，并无庭外重组的前导工作，且程序上存在较大差异，这是三种企业挽救程序的区别之一。
在预重整规则指引下由当事人自愿进行的庭外重组，是预重整的关键和主导阶段。当事人的自主协商以及重组协议即重整计划草案的达成等所有实质性的重组活动，均是在庭外重组阶段完成的。而在庭内重整阶段是由法院审查批准庭外重组活动及其形成的重整计划草案，赋予重整程序简化进行的法律效力，当事人仅是配合法院的审查，不再有新的重组意义上的活动，从这个角度上讲，可以称之为辅助阶段或效力赋予阶段。但是，如果没有后续启动的庭内重整阶段，就无法借助司法效力彻底完成预重整的工作，达到其目的。所以，法院审查批准的阶段虽已是在重整程序中，但仍属于预重整的整体范畴内。
在预重整中，与庭外重组相衔接的重整程序与正常的重整程序不同，法院工作内容、方式、程序以及批准后的法律效力也不一样。这是专门为对预重整庭外重组活动与协议审查批准的需要而设计的程序，正常的庭内重整不能适用这一程序并产生相应法律效力。如果在庭外重组结束后，仍需要启动完整的司法重整程序才能实现企业挽救目标，不能简化原有重整程序，因两阶段之间完全不存在融合连接点，各自独立，所以前期所进行的庭外重组不能称为预重整。
（二）预重整程序的法律定性
预重整的庭外重组阶段是当事人的自愿协商领域，不能由法院或政府主导、干预。这是预重整区别于重整程序最为关键的特征，对此定性在最高人民法院的两会纪要均有明确规定。《立法指南》在总结各国预重整制度的典型立法与实践后也作出同样的定性。有人载文认为，其他一些国家的所谓“预重整”，是可以由法院主导干预的，可以具有启动正式破产程序的中止效力等。还有人认为，“各地的预重整模式可归纳为三种：政府主导模式、法院主导模式、当事人主导模式”，并且认为由政府主导进行预重整，“这种良性干预是为市场的运行提供基本条件，为市场的完善提供服务，是破产法市场化实施的过渡阶段所不可或缺的。”但是，上述文中所提及的这些制度不符合预重整的基本属性，其性质属于其他具有企业挽救功能的制度。在有法律依据的情况下，只要有利于企业挽救，这些制度都是可以建立并实施的，但却不应称为预重整，不应将不同制度的属性混淆，造成适用上的混乱。在《立法指南》中也没有将法院或政府的主导与干预视为预重整可以具备的特征，更没有将这些制度归入预重整范畴，而是默认为其他企业挽救制度。需要注意的是，有的人在宏观上承认这一特征，认为预重整是法院不应进行干预的法庭外重组，乃至强调当事人意思自治原则应当贯彻始终（这在观念上是一个很大进步），但在微观上，却将法院行使法庭内职权的诸多活动排除在应予禁止的“干预”之外，如预重整要经过法院的审查受理、由法院确定预重整期限、指定临时管理人等，没能正确界定当事人的庭外重组活动与法院在法庭内才可以行使职权之间的区别和适用范围。这种对预重整的不当理解不利于制度的规范建立和正确实施。
（三）预重整与庭内法律程序不能同时并存
必须严格区分预重整的法庭外重组性质与其他法庭内程序性质的界限。预重整作为法庭外重组程序，与法庭内的其他破产法律程序是不能同时并存的，更不能在功能、效力上混同。破产程序无论重整、和解还是清算程序启动后，债务人进入法庭内程序，所有行为均要受法律规定限制，不存在再转入法庭外进行预重整的可能。这与破产清算程序启动后，仍可向同是法庭内的重整或和解程序转换是完全不同的。有的人将预重整定义为“一种庭内预设重整程序”，这是混淆了重整和预重整分别是在法庭内外进行的重要区别，违背了两会纪要中对预重整是庭外重组的定性。有的人主张在破产程序启动后，如在清算程序启动后、宣告债务人破产前，或者在重整程序启动后，仍可进行预重整，甚至将其作为预重整的一种模式。还有的人，将法院或政府主导而非当事人主导的在法庭内实施控制、指挥进行的重组，也列为预重整的模式之一。这些观点都是错误的。
（四）预重整是在规则指引下进行的庭外重组
预重整与当事人任意进行的单纯庭外重组的区别，在于其是有法律规则指引的。而单纯的庭外重组，是指“债务人与其主要债权人之间自愿进行不受破产法约束的重组谈判”。在《立法指南》中的“术语表”中称为“自愿重组谈判”，即“不受破产法调整并一般涉及债务人与其部分或全体债权人之间进行的谈判，旨在对参与谈判的债权人的债权达成一致的更改”。据此，单纯庭外重组的关键点是谈判与协议“不受破产法约束”，即无规则指引和控制，同时对协议的达成尤其是对债权的更改，需要所有债权人的一致。而预重整中当事人自愿谈判形成的重组协议是要受破产法原则约束的，尤其是要受特定的预重整规则约束。所以，预重整能够将其制定并为法定多数债权人表决通过（而非全体债权人一致通过）的重整计划草案，在后续的重整程序启动后直接提交法院审查批准，付诸执行，使债权人在法庭外表决的效力向重整程序内延伸。预重整的法律规制具有其他制度不具有的间接性和后置性，其规则的约束并不是司法权力的直接介入，不表现为法院在法庭外对预重整启动及进行过程中的各种受理、同意、审查、批准之类的干预，“而是体现为在预重整转入重整程序后，法院将依据这些规则对预重整活动及其形成的重整计划草案进行严格的事后审查并决定是否批准，从而迫使当事人在事前的预重整的谈判、信息披露、重整计划制定、利害关系人权益的维护、权利人的表决等活动中不得不自觉地遵守规则，否则法院不予批准，预重整活动就会失败。”
还有人将单纯的庭外重组与预重整混淆，认为只要是重整程序正式启动前，当事人进行的所有重组谈判都属于预重整，无需考虑是否遵循预重整规则，甚至认为立法无需规定预重整规则。这也是误解，没有区分预重整庭外重组活动的法律规制背景与属性。
（五）预重整的简化重整程序效力
预重整的一个关键特征，就是在庭外重组阶段所达成的重整计划草案为法院批准后，可以使债权人表决通过的效力产生向重整程序后延的强制力，进而省略重整中的召开债权人会议、表决等程序。这是设立预重整制度要实现的重要目的。“赋予当事人自主协商的重组方案以强制执行力，这就是预重整要解决的核心问题。”如果在庭外重组阶段不能通过协商达成企业挽救的重组协议，无法产生简化重整程序的强制效力，达到预重整制度设立的这一主要目的，此前当事人进行的活动就仅仅是一个不具有预重整性质与效力的单纯庭外重组而已。或者说，这种实施效果通过单纯的庭外重组制度就可以实现，根本不需要为此建立一个新的制度，更不能将这一制度称为预重整。因为这时所谓的“预重整”与后续重整程序完全没有程序和效力的连接点，无法简化重整程序，仍然是各自独立分离的。所以，如果在庭外重组中仅达成所谓“重组支持协议”，不符合破产法对重整计划草案内容的要求，尤其是没有得到债权人的法定多数表决通过，在重整申请受理后仍需要进行完整的重整程序才能使企业得到挽救，此类活动是不符合预重整的主要目的和关键特征的，也不能称之为预重整。
有学者对此提出质疑，认为“预重整究竟是否必须要在预重整阶段制定出重整计划草案并形成表决结果？能否仅由债务人与关键（部分）债权人达成庭外重组协议，然后申请正式重整程序后再据此制定重整计划草案并进行表决？”笔者认为，司法实践中当然可以“由债务人与关键（部分）债权人达成庭外重组协议，然后申请正式重整程序后再据此制定重整计划草案并进行表决”。但这已不再是我们所界定的预重整，而仅是单纯的庭外重组，因为预重整必须要制定出重整计划草案，并形成法定多数通过的表决结果，这样才能通过进入重整程序后法院对重整计划草案的审查批准，实现预重整的关键立法目的——简化重整程序。如果某一庭外重组程序达不到上述要求，也完全可自愿进行，但它不应称为预重整制度，而仅是单纯的庭外重组或其他属性的挽救制度，更不能适用由法院批准使庭外重组效力延伸的程序。
我们并不排斥不符合预重整特征的其他模式的庭内或庭外甚至庭内与庭外混同的重组挽救活动，只要不是为了规避法律而藏身在预重整的创新名义之后，并有支持其适用的法律依据。能有更多的挽救模式对困境企业救助是一件好事，但要明确制度的法律性质与效力，不能造成预重整制度建立和实施中的混乱，更不能以预重整的名义规避重整的法律限制与规制，甚至冲击、取代司法重整制度。
“此外，一套破产制度的成功实施需要在建立适当的立法框架之外采取各种措施，特别是具备完备的基础制度设施、组织能力、专业技术知识和适当的人力财力资源。”预重整制度也是如此，需要与破产法及其他法律的相关制度协调共进。例如，在《企业破产法》的修订中，有的人建议，应当规定债务人的董事及高级管理人员（或还包括股东），在企业丧失清偿能力或出现特定事件后的一定期间内负有提出破产申请的义务。抛开此种建议与企业内部治理机制如股东会与董事会及高级管理人员权限是否协调的问题，对申请破产义务本身的设定，本人没有倾向性意见。但因此可能会出现在可以适用预重整时，债务人却不得不履行申请破产的义务，从而使预重整在很大程度上失去适用空间。所以，破产法修订时要充分考虑到各种制度相互之间的衔接与协调，建立预重整适用的完备基础，保障其实施成功。
四、预重整制度的根本属性及其实施要义
本文“预重整与其他企业挽救制度的界分”中的分析，实际已表明了预重整制度的一些建设要点，只不过主要是从预重整与其他企业挽救制度的差异角度进行论述。本部分将着重从具体制度与实施操作方面分析预重整制度的属性及其实施要义。对预重整制度的全面理解应将两部分内容相互结合。
（一）债务人适用预重整的必要条件
并非所有陷于债务与经营困境的债务人都适合适用预重整程序挽救，适用预重整是要具备相应条件的，对不符合条件的债务人不能滥用预重整。《立法指南》认为，预重整的适用条件包括，“债务人不需要减免贸易债务，也无需正式破产的益处，例如自动中止，或得以甩掉债务负担”。所谓贸易债务，主要是指因购买商品或劳务而形成的供应商债务。企业的正常经营需要供应商的保障与配合，如果债务人要在预重整的自行协商中减免此类债务，则可能因供应商不再继续供货或申请其破产，而使企业在庭外的挽救遇到困难甚至失败。所谓无需正式破产的益处，包括破产法规定的程序利益，如破产程序启动对债务人的中止执行、解除保全措施等司法保障效力，也包括实体利益，如停止计算债权利息、对贸易债务减免等，也就是指南中提到的“甩掉债务负担”。
据此，预重整的适用对象必须在庭外重组中有与债权人谈判的时间与空间，如债务结构相对较简单、明确，自身有挽救价值与希望，有较优质的营运资产与重整资源，至少不依赖地方政府的政策救助和资源投入，其经营与债务困境尚未达到不依靠中止执行、解除保全等司法强制力保障就难以维持的程度等等。如重庆市第五中级人民法院制定的《预重整工作指引》第3条规定，“具有挽救可能，有能力与主要债权人开展自主谈判的企业，可以进行预重整”。
在目前实践中，许多适用预重整程序的企业并非完全适格对象，往往已陷于难以自行协商化解的债务与经营困境，面临对其财产无法中止、解除的执行与保全等措施，本应直接申请进入重整程序，以求通过司法强制力的支撑进行挽救活动。有的企业申请适用预重整是因法院或中介机构授意，其目的是为在一些实务操作问题上规避破产法重整程序的限制，降低法院、管理人的风险与工作量。预重整对象的滥用必然会产生对其制度和实施规则的扭曲，还可能迫使法院虽知违法也不得不以各种方法强制中止执行、解除保全，损害债权人的权益，干预当事人的自主协商。正如有法官所直言，否则“预重整”企业的挽救就不可能成功。在所有债务人都可适用预重整的错误理解下，预重整对象的滥用，不仅绑架了法院，也绑架预重整制度的正确建立。这不仅是对预重整制度内在性破坏，而且会严重冲击破产法上的重整制度，使整个企业挽救制度体系出现混乱与危机。
（二）预重整是当事人在法庭外的自愿协商重组
法院应当遵循最高院在两个会议纪要中明确规定的，预重整是当事人之间在法庭外自愿协商重组的正确理念。法院仅对法庭内的事务享有司法权力，对法庭外当事人自愿协商重组是无权力干预的，这是基本的法律规则，并不因企业挽救活动的目的崇高而例外。作为由当事人主导的法庭外重组，其是否进行、如何进行应依当事人意愿决定。“无论是预重整的开始还是结束，都不需要向法院（包括政府）申请，不需要法院的受理或者批准。要降低债务人等当事人主动进行预重整的门槛，消除可能出现的各种准入障碍和阻力。考虑到实践中便于掌握企业预重整情况，在预重整期间进行规则指导，提升债权人等利害关系人对预重整的信心，并在转入重整程序后便于法院的审查批准，可以为进行预重整的债务人在法院备案，甚至也可以考虑由法院予以某种方式的预登记，但法院不应对预重整进行实质性干预。”
预重整中需要解决的各种问题，应当由当事人自行协商确定。例如，预重整是不需要法院规定期限的，但当事人可以自行协商确定解决有关问题的期限。预重整不具有中止对债务人财产的执行、解除对其财产的保全措施、中止诉讼等进入法庭内才可能具有的法律效力。但“为了让企业继续运营和确保有足够的时间获取和评估债务人的资料，以及制订和评估解决债务人财务困境的建议，可能需要达成一项合同协议，暂停债务人和主要债权人的不利行动。”即当事人可以自行协商约定不进行有碍庭外重组的行为，如执行债务人财产、采取保全措施、申请破产清算等。预重整中不需要法院指定临时管理人，但可以由当事人自行聘请辅导机构。因预重整不需要法院的受理或批准，故不存在所谓启动主体问题，争议启动主体是债务人、债权人、还是股东，不过是一个伪命题。预重整作为当事人之间的商业谈判，从来不是由哪一方就可以启动的，必须是双方自愿，共同进行。启动主体概念的提出，仍是将预重整视为司法程序，要由某个资格主体向法院提出准入申请的误解。在预重整的庭外重组阶段，法院是无权超越法庭外与法庭内的界限使用司法权力干预的。
（三）预重整仅限于利益受到不利影响的债权人参加
《立法指南》中对预重整的债权人参加范围作有明确规定。预重整不是所有类别的债权人都需要或有权参加的，只有利益受到不利影响的债权人才参加预重整。在其他国家主要是金融类债权人参加，而利益不受影响的债权人如职工债权人、税收债权人，包括供应商即贸易债权人等，不参加预重整，而是继续得到正常清偿。所以，有的学者在著作中提出，“确立以部分预重整为主的预重整模式”。这里的所谓部分预重整，就是指仅由部分类别债权人参与的预重整，与《立法指南》中倡导的模式是相符的。由此，如果将所谓“预先打包重整”与“部分债权人参加的预先打包重整”的区别，理解为是全部债权人还是部分债权人参加，这是误解。这两者本为同一概念，因为在符合逻辑的正常情况下，预重整都是只有部分类别债权人参加的，需要所有类别债权人参加的是重整程序（根据司法解释规定，即使是在重整程序中，利益不受不利影响的债权人类别也是不参加表决的）。如果债务人到了对所有类别债权人的清偿利益都要做出不利调整的程度，是根本不具备预重整条件的。连职工债权、税收债权都不能全额清偿的债务人，显然是没有任何重整价值包括预重整价值的。
在全部类别债权人均参与预重整的假设前提下，有的人认为，预重整是一场债务人和主要债权人的游戏，普通债权人可能处于相对弱势的地位。这也是误解。如前所述，普通债权人如职工债权人、税收债权人、供应商债权人（除少数与金融债权人的债权额相近的大额债权人也可能需要参加预重整）因利益不受影响，是不参加预重整的，而是继续维持全额清偿。“虽然这意味着待遇不平等，但对于一些大债权人来说，这在商业上可能是合情合理的。”因为对供应商等债权人的正常清偿，有助于维持、提升企业的营运和重整价值，提高其清偿能力，使金融等大债权人可以得到更多的清偿利益，所以为其所认可。有的法官在文章中指出，“预重整是非司法程序，是法庭外债务人与债权人等利害关系人自主启动、推动的行为，对于没有参加协商的利害关系人并不具有约束力。”这一表述较为准确地指出了预重整的基本属性，但需要进一步明确的是，那些没有参加预重整协商的债权人之所以不参加，是因为预重整的活动与他们的利益已无关系，他们已经不再是预重整的利害关系人了。据此，那些普通债权人因为不参加预重整，并非处于劣势，而是处于全额正常清偿的优势，更不存在被强制减免债务清偿而无话语权的问题。所以，不能以重整程序的惯性思维去误读预重整程序。
（四）预重整辅导机构的聘请
预重整中一个重要的参与者是预重整辅导机构。在预重整程序中，债务人不仅是重组谈判和决策的主体，而且仍是企业生产经营的管理者。法院不应也无权在法庭之外的债务人自行协商与持续经营中，指定所谓临时管理人取代债务人接管企业。而中介机构如不具备对债务人财产的接管、处置等管理职权时，是根本不能称为管理人的，不管临时与否。如果由法院指定临时管理人并接管债务人企业，预重整的控制主体就变成了管理人，预重整也不再是当事人主导的自愿协商重组程序，或者说这种不是由当事人主导的所谓重组程序，是不能称之为预重整的。所以，法院对中介机构的指定和临时管理人的称谓都是错误的。在一些国家的破产立法中存在临时管理人的概念，但仅适用于在正式的管理人指定之前的特定破产程序阶段，并不存在于预重整程序中。
为解决债务人、债权人等在谈判和制定重整计划草案方面专业知识与能力的不足，债务人可以（或与债权人共同）聘请预重整的专业辅导机构，这是各国预重整的惯例。为使辅导机构在进入重整程序后能够继续担任管理人，其选聘应当在管理人名册的范围内进行（但可不限于本地管理人名册）。
重庆市第五中级人民法院在其制定的《预重整工作指引》中，未使用“管理人”或“临时管理人”的概念，而是采用了“预重整辅助机构”的表述，明确第三方中介机构在预重整中具有的是辅助职能，而非取代债务人的管理职能。目前重庆破产法庭登记备案的预重整案件，均是由债务人与主要债权人协商选择的预重整辅助机构，而不是由法院指定，充分体现了当事人的意思自治，这种方式并没有影响而是更好的促进了预重整的成功。
辅导机构的职责是以其专业能力辅助债务人完成预重整庭外重组阶段的各项工作，尤其是制定重整计划草案，并在后续的重整程序中协助债务人拟定申请材料、接受法院对预重整的各项审查工作。
（五）制定预重整规则
预重整要遵循相应法律规则进行。“提高预重整效率的关键就在于制定法律或规则明确预重整谈判程序中的实体性和程序性操作标准，使当事人对谈判的效力有一个稳定的预期，从而提高谈判的效率。”美国是最早在立法上承认预重整制度的国家。由于其国家制度的原因，“美国与预先重整程序有关的立法，包括三个层面：一是破产法上的要求，即《联邦破产法典》《联邦破产程序规则》规定的要求和程序。二是地方法院规则，即州破产法院的预先重整程序规则或指引。三是非破产法上的要求，即联邦证券交易法的有关规定。”我国的预重整也必须确立适应国情的法律规则。
笔者认为，预重整规则包括两部分，其一，当事人在庭外重组阶段进行谈判、协议制定等预重整活动的规则；其二，法院在后续重整程序中对预重整活动及重整计划草案审查、批准的规则。一些国家不对预重整的庭外重组阶段制定具体规则，而是根据后续启动重整程序时法院对预重整活动的审查规则去反向确定，由当事人自觉遵守。所以从这个角度讲，预重整规则的效力具有间接性和后置性，这也符合重组阶段当事人自行谈判的庭外属性。但是我国的国情不同，庭外重组没有适用的文化与操作传统，缺失具有共识的规则包括商业规则，尤其是在目前的司法实践中较为普遍的存在法院和地方政府对“预重整”的直接干预，如没有严格、具体的预重整规则指引，就可能在预重整协商谈判或重整计划草案制定的过程中，出现在权力干预下或不当操作下，侵害当事人权利、损害利害关系人的利益的现象，甚至在一些错误规则与操作的惯性下将预重整推入歧途。所以，在破产法的修订中，十分有必要直接制定预重整庭外重组阶段的具体规则，一为立规，二为纠错。
预重整庭外重组阶段活动的规则，要以破产法的相关规定为基本准则。预重整的目标之一是对破产法规定的正常重整程序予以简化，是使庭外重组阶段的协议成果与表决效力在破产法规定的重整程序中得到批准和延伸，故离不开破产法的规制。所以，对预重整的相关活动，如果破产法有规定的就应当依其规定制定规则，若没有规定，应根据破产法的原则确定，并根据预重整的需要制定规则，并进行必要调整。在预重整中，对当事人的程序权利与实体权利的保护不得低于破产法的规定程度。对法院在预重整中的各项工作以及预重整规则的具体设计，笔者发表在“人民司法”2021年第7期的《预重整的制度建设与实务辨析》有详细论述，不在此赘述。
预重整不需要法院“越俎代庖”强制干预，但却需要法院对规则的制定、工作文件的提供和相关解释等服务。尽管法院对预重整的审查批准以破产法规定为原则标准，但涉及到具体的申请条件（包括其格式化申请表格与文件要求）、审查内容范围、审查程序、批准标准等，许多国家仍有较为集中的专门规定。“对债务人等当事人进行预重整的，法院应当向其提供预重整规则以及预重整审查规则，并提供规则的解释服务，法院还可以拟定并向当事人提供各种具体工作文件的范本。在重整程序启动后，法院应当通过听证会和庭审等方式对预重整进行审查，尤其要有不同意见者的参加，审查中由债务人以及辅导中介机构等负责举证。法院依据上述规则审查后，对当事人的预重整活动以及重整计划草案裁定是否批准。”
《立法指南》规定了重整程序启动后法院对预重整活动审查批准的程序与规则，指出破产法“既一般适用于正式程序也同样适用于这种快速程序（即预重整程序，笔者注）的条文（除非作了具体修改），可包括下列规定：申请程序；启动程序；通知启动（可作修改，仅限通知那些受计划影响的债权人和股东）和通知的内容（其中可能需包括债权核实的信息、法院就确认计划进行审理的时间和地点、对确认计划的异议以及计划对股东的影响）；适用中止；对拟定全体债权人名单的要求（目的在于告诉法院，并就谁受到计划影响和谁不受影响提供确定性）；对批准计划的要求（包括向受到影响的债权人提供计划和辅助信息、确定各类债权人、债权人委员会以及批准计划所需的标准和多数）；计划的效力和确认，包括保护持有异议的债权人利益的处理标准；与执行计划有关的问题（包括执行失败）和债权的解除。”同时还规定了破产法可能不适用于预重整的内容。这些规定可以为我国预重整制度的建设提供借鉴。
《立法指南》还具体规定了债务人申请重整时应当提交的文件和说明。“申请中可包括经谈判达成的计划和披露说明；介绍已进行的谈判（包括为便利谈判而可能成立的任何债权人委员会的成员）；启动前征求债权人意见和受影响的各类债权人的表决情况（表明破产法就批准重整计划而规定的多数已经在各类受影响的债权人中达到）；未受影响的债权人继续在正常经营过程中获得偿付和计划未变更或影响其权利的证据；以及计划内关于向接受计划的各类债权人中持反对意见债权人所提供的保护。”
《立法指南》规定，下列情况法院应确认重整计划：“计划符合在对正式重整程序的计划确认时就受影响的债权人和受影响的股东所适用的实体性要求；在自愿重组谈判期间向受影响的债权人和受影响的股东发出的通知和提供的资料足以使其就计划做出知情的决定，而且启动前为争取计划获得接受而开展的任何征集活动均符合准据法；未受影响的债权人在正常经营过程中得到偿付，未经其同意，计划不变更或影响其权利或债权，以及随申请一并提交的财务分析表明计划符合所有适用于重整的要求。”
（六）预重整的终止
预重整的法律定性是当事人的庭外重组活动，所以在预重整活动终止后，无论是因成功还是失败，或是因情况变化不需要继续进行，债务人自动恢复其预重整前的原有经营与法律状态，不存在直接被法院强制转入破产清算或重整程序的问题。债务人需要继续通过启动后续重整程序完成预重整的，应当及时向法院提出重整申请。此外，预重整活动的失败，不影响债务人、债权人等可以再向法院提出重整申请，并在司法重整程序中获得挽救成功。
五、预重整实务中的错误认识与不妥做法
目前我国的预重整实践是在尚无法律规则情况下的探索。由于一些地方对预重整法庭外程序和当事人自愿谈判重组的基本性质理解偏差，加之潜在本位利益的诱导，在实施目的和措施方面出现了一些误解和不妥做法。下文对一些典型情况分析并澄清。
（一）法院对预重整不应进行司法权力干预
目前司法实践中，最关键问题是法院对预重整以司法权力进行干预较为严重。之所以如此，关键是没有正确把握住最高人民法院在《破产会议纪要》和《九民会议纪要》中明确指出的，预重整是债权人与债务人、出资人等利害关系人自愿进行的庭外重组这一基本定性。一些法院在为实现企业挽救目的的同时，潜意识的受便利工作、减轻风险与责任、提升业绩等利益期望值的影响，对预重整进行直接司法干预，甚至把重整程序法庭内的司法效力毫无法律依据的向当事人的自愿协商程序逆向延伸，使预重整变成了不受法律规制和约束的“变相司法重整”。有的人认为，“预重整的优势在于司法干预”。
这种观点是错误的，完全没有考虑预重整的基本法律属性。谈到困境企业挽救需要司法干预，的确可以举出一万种迫切的理由，但即使这些理由都可以成立，当事人及法院完全可以通过适用破产重整程序来解决司法干预的合法性。对已有存在的规范法律挽救程序有意回避不去适用，却要在法庭外当事人的自愿协商程序中，没有任何法律依据就强行适用法庭内才允许采用的各种司法干预，其目的明显是要利用在创新名义下尚未有统一规则的所谓“预重整”，来规避破产法上的各自法律规制与责任。
企业重整是破产程序中最有难度的工作。由于一些困境企业申请挽救程序过晚，不完全具备重整条件，而地方政府、当事人对重整的期望值过高，加之经济形势不太好，立法中也存在一些问题，使部分企业的重整陷于半烂尾的窘境。这给法官和管理人的工作造成困难，对法院产生沉重的压力。如何提高重整成功率是许多法院头疼的问题，这也诱发了急于求成情绪、过度实用主义和不当干预行为。
解决这个问题最简单、最有效的方法，就是让企业在重整程序外先重整成功了再进重整程序。听起来这好像是个存在严重逻辑矛盾、无法实现的梦想，但在预重整制度出现后却有了实现的希望。于是，预重整在一些地方迅速演变成了司法权力不当扩张的最佳溢出渠道。一方面，违背预重整是当事人主导的庭外重组的基本定性，以司法干预将其实质上变成法庭内的重整。另一方面，又以预重整是当事人的庭外重组为名，对法院的不当干预不承担责任。于是，预重整就变成了法院的双赢，不成功是当事人的失败，因为企业名义上没有进入法院的重整程序；成功了，就是一个法院在短期结案的好案例。尽管法院干预预重整的目的也是想挽救困境企业，但目的的正确并不代表可以不择手段的违法实施。
其实，排除法院对预重整的不当司法干预，并不会影响企业挽救的成功。重庆市第五中级人民法院在其出台的《预重整工作指引》中强调，要坚持预重整的“庭外重组”本质属性；坚持市场主体意思自治；预重整由债务人主导，法院不进行过度司法干预。指引出台后，重庆破产法庭共接到提出预重整备案申请的案件46件，其中40件已登记备案进入预重整程序，目前已审结的预重整案件全部获得成功。
（二）预重整不具有重整程序启动的法律效力
预重整作为法庭外的重组程序是不能容纳司法权力干预的，更不能具有重整程序启动的各种法律效力，如中止执行、解除保全、停止计息、选择性履行合同等。但是，在一些法院自行制定的“预重整规则”“预重整指引”等文件中，规定预重整具有上述法律效力。还有的人理直气壮地宣称，必须让预重整具有上述法律效力，否则预重整就会失败。如前所述，债务人进行预重整是要具备一定条件的，重组协商是需要有足够的谈判时间和让步空间的，如果企业的债务困境已经到了只能靠法院的司法权力强制中止执行、解除查封等才能救助的程度，明显就不具备在自愿协商基础上进行预重整的条件，企业想获得挽救应当直接去申请重整程序。在预重整的庭外重组阶段施行重整程序启动的各种法律效力是明显违法的，所以被最高人民法院的判例所明确反对。在最高人民法院2021年“中资国本成都公司申请再审案”（最高法院民申1488号）的判决书中指出，“预重整属于启动正式破产程序前的庭外债务重组机制，并不能产生人民法院裁定受理破产申请的效力”，不能具有中止诉讼、中止执行、解除查封等效力。
于是，一些法院转变方式，提出通过法院间协商以解除保全措施、中止执行、停止计息的做法，这同样是错误的。有的法院在其预重整规则中规定：“预重整程序不具有重整程序所具有的中止执行、解除保全、冻结担保债权的行使等法定程序效力。但在预重整期间，受理预重整案件的人民法院可以根据预重整的需要，通过采取和相关执行法院（执行部门）协调、沟通等方式，取得有关执行法院（执行部门）的配合，解除有关保全措施和中止有关执行程序，以便保障预重整程序顺利进行。”这一规定错误的将预重整理解为了法庭内的程序。预重整不能具有解除保全措施、中止执行程序等效力的原因，是因为其本质是当事人自愿进行的法庭外重组，所以不应当也不允许具有法庭内程序性质的法律效力，而不是因为其他法院同不同意，即使其他法院乃至所有法院都同意，也是不能将这些法律效力施行于法庭外的重组程序的。上述规定还存在自相矛盾的问题，一方面说，预重整程序不具有重整程序的中止执行、解除保全等效力，也就是说，预重整的法律性质决定了其程序中就不允许出现这些情况，任何法院都无权在预重整中采取此类措施。另一方面，又主张法院在预重整中可以和其他法院协商后作出具有这些效力的法律措施。试问，在当事人自愿协商的预重整程序中，法院之间有何法律依据和权力在法庭外跨越当事人去协商处置债权人的权利，去解除保全措施、中止执行呢？这一主张的提出，表明其没有把预重整理解为最高人民法院规定的当事人自愿协商程序，而是看做法院可以任意控制、干预的司法程序，其尊重的是在预重整中本不存在的其他法院的司法管辖权，而不是当事人的法定权利和最高人民法院的有关规定。
还有的人认为，如果债务人作出非经允许不增加新的财产担保、不做出个别清偿的保证和承诺，且临时管理人能够妥善进行监管，法院在预重整期间就可以解除对债务人财产的部分保全以及中止对债务人财产的执行，可以在正在审理的诉讼案件中不对债务人账户采取冻结措施。这种观点也是不符合最高人民法院对预重整程序的庭外重组定性的。在法庭外的程序中要想停止对债务人财产的保全和执行，必须由债务人与对应的债权人自愿协商达成协议，债务人单方的承诺如不能得到对方的认可是没有任何效力的，法院无权违背债权人的意愿强行干预并实施。如果法院在没有法律规定依据的情况下，以司法权力在预重整中采取解除保全措施或不依法采取保全措施、中止对债务人财产的执行等，如果造成债权人的利益损失，是要承担相应法律责任的。
还有人主张，允许司法干预的前提是不能阻碍债务人企业的正常经营管理，这种观点不妥。首先，预重整不允许法院司法干预，这是基本原则，无论其干预是否阻碍债务人企业的正常经营管理均是错误的。其次，预重整的目的是在相应规则下进行庭外重组以挽救困境企业，而不是仅要进行简单的正常经营管理。所以，法院对企业正常经营管理外的其他重组挽救活动同样不应当进行干预。此外，在司法干预之上附加再多的所谓“适度、审慎、尽量、尊重”等缓冲虚词，以模糊的概念试图得到人们对司法干预的认可都没有意义。因为这些对概念的模糊都无法改变对预重整进行司法干预的本质，而且这些概念都是在法院的裁量权之下，是没有底线且可任意操控的。
（三）法院无权强制批准预重整的重整计划草案
有学者主张，“强制批准规则同样也可以适用于预重整方案的批准”。这种观点不妥，是将预重整与司法重整程序混同了。尽管提出此观点的人不多，但因对预重整的影响可能巨大，也需要予以澄清。
首先，对预重整中实体上能否适用强制批准规则暂且不谈，仅从程序上讲，就不存在法院对重整计划草案强制批准的可能性。预重整的本质是当事人自愿协商的庭外重组，如果协商失败不能达成重组协议即重整计划草案，预重整就应到此结束。债务人是不能拿着债权人没有表决通过的失败的重整计划草案再向重整程序延伸，请求法院强制批准的。只有在预重整中达成了重整计划草案，才允许债务人在此基础上提出简易化重整的申请，并将重整计划草案交由法院审查批准，取得“有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意”的效力。预重整失败，债务人如需要继续挽救，应当直接申请破产重整程序，而此前预重整中的失败协议是不具有任何效力的。这不是“在重整计划的批准上对预重整施加了更高的要求”，而是不应误将预重整的自愿协商属性与重整的司法强制属性混淆。
其次，从实体意义上讲，法院行使司法权力强制批准重整计划草案，调整债权人等的实体权利，仅适用于依法启动的完整法庭内重整程序，根本不能适用于本质上是当事人自愿协商的预重整庭外重组。否则，预重整中的法庭外各方自愿协商、达成协议的基本原则或谈判活动将完全失去意义。预重整将变成债务人单方就可以在法庭外不顾债权人的反对，甚至不再需要债权人是否同意的表决，就可以任意提出所谓的重整计划草案，并直接申请法院强迫批准，进而形成具有超越重整程序强制力的法外司法程序。
需注意的是，如果在预重整的庭外重组阶段完成、进入重整程序后，债务人对向法院提交的重整计划草案进行了重大修改，与原来在当事人之间达成的重组协议内容不符，影响到相关权利人的权利，是不能直接要求法院批准的。实际上，这种情况的发生表明预重整已经失败，其一，原经债权人表决通过的重组协议即预重整谈判成果不复存在，不再具有任何效力；其二，后续重整程序无法再得到简化，进而丧失预重整的本质属性。这时继续进行的程序已经不再符合预重整的基本特征，实际上是在重新启动司法重整程序，尤其是债权人会议的分组表决机制，甚至还可能需要启动完整的重整程序。例如，变更后的重整计划草案影响到原未参加预重整的债权人类别的利益时，就可能需要这些类别的债权人申报债权，并予以审查确认，享受得到信息披露的权利等；而所有利益受到影响的债权人等利害关系人组别均有权对新的重整计划草案进行表决。此前在预重整中完成的其他程序（如部分债权的确认、资产评估、财务审计等），在不与重整程序冲突且得到债权人认可的情况下，可以继续有效。由于这时进行的程序属于破产重整程序，法院在符合法律规定的情况下，是可以对重整计划草案进行强制批准的，但是这已不再是对预重整的“强制批准”了。
结语
在我国企业破产法的修改中，应当对预重整制度作出明确的规定。在制定预重整制度时，应当考虑中国目前司法实践中的需要，对庭外重组阶段的规则以及该阶段完成后进入重整程序时法院对预重整活动及重整计划草案的审查与批准规则，均作出详细的规定。有的人主张，对预重整不需要在破产法中作出规定，或建议只规定几个简单的条款。这种观点是不妥的，不仅不能解决司法实践中已存在的各种问题，更难以保障预重整制度的正确建立和顺利实施。在破产法的修改中，我们要建立起以庭外重组、预重整和重整程序为基本框架的开放型的债务人挽救机制体系，以进一步提升我国的营商环境，保障破产法全方位的市场化、法治化实施。
来源：“中国破产法论坛”微信公众号
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