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作者简介
俞巍 上海市浦东新区人民法院党组成员、副院长
冯静 上海市虹口区人民法院党组成员、副院长
刘洋 上海市浦东新区人民法院破产审判庭法官助理
内容提要
濒临破产是企业发展的一个特殊阶段，目前我国公司法、破产法对董事、高管在该阶段的义务未作特别规定。《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》（以下简称《浦东破产规定》）第四条创设了临近破产企业董事、高管的特别管理义务，填补了这一空白，也引发了国内理论界和实务届关注。但该条对高管的外延界定、特别管理义务的内涵、责任承担过错原则、损失认定等问题均未作详细规定。浦东法院作为浦东破产法规的具体实施单位，对该制度的具体适用及制度建构进行探讨和研究必要且急迫，以提高该制度的可操作性，同时为破产法修订提供理论和实践依据。
本课题将企业临近破产时董事、高管的特别管理义务界定为信义义务的在破产法上的延伸，将违反特别管理义务造成企业资产损失的行为认定为侵权行为。并在此基础上分析董事、高管违反特别管理义务应承担如何的侵权赔偿责任，以及承担侵权赔偿责任的条件：第一，责任主体必须为董事和高管并明确界定了其外延；第二，实施了侵权行为，具体明确了董事、高管违反特别管理义务的行为模式；第三，侵权行为造成了企业财产损失；第四，侵权行为与企业损害结果之间存在因果关系。
（本文中公司法系2018年《中华人民共和国公司法》）
一、特别管理义务的内容概述
（一）特别管理义务的填补功能
关于企业董事、高级管理人员（以下简称高管）的责任与义务一般规定于公司法和企业破产法之中，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定了公司正常经营下以及解散清算时的责任与义务，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）规定了董事、高管在企业破产清算时期的责任与义务，至于企业临近破产时董事、高管的责任义务，《公司法》和《破产法》均没有相关规定。公司法解决的是正常经营公司的组织、冲突，而破产法解决的是公司陷入债务危机时的财产清算或重生，然而现行《破产法》及相关司法解释并没有特别规定企业临近破产时董事、高管的义务，实属《破产法》上的制度空白。
《浦东破产规定》创设的企业临近破产时董事、高管的特别管理义务制度，填补了这一空白，首次以地方性法规的形式确立了董事、高管在企业临近破产时的特别管理义务。其第四条规定：“企业董事、高级管理人员知道或者应当知道本企业出现《中华人民共和国企业破产法》第二条情形的，应当及时采取启动重组、向债权人披露经营信息、提请企业申请预重整或者破产重整、和解、清算等合理措施，避免企业状况继续恶化和财产减损”。从规定可以看出，董事、高管的特别管理义务是企业在临近破产时，董事、高管基于信义义务而需要避免企业经营状况恶化而损害债权人利益，及时推进企业退出市场或拯救企业于危困的义务。
（二）特别管理义务与相关制度的区分
1.特别管理义务与忠实义务、注意义务
忠实义务和注意义务（又叫“勤勉义务”）是《公司法》中规定的董事、高管对公司负有的义务。忠实义务要求董事和高管忠诚于公司，不得利用职权谋取私利；注意义务要求董事和高管认真谨慎地管理本公司事务。当企业经营困难处 于破产边缘时，董事和高管作为企业的执行机关，一方面不得以自我利益为导向，妥善管理企业资产、将企业的损失降到最低，保障企业的发展权，一切以企业利益为重，另一方面恪尽职守，尽职尽责经营公司避免公司经营状况继续恶化和财产的减损，挽救企业。因此，董事、高管在公司临近破产时的特别管理义务是忠实义务、注意义务的应有之义，是忠实义务、注意义务在破产法上的延伸。但是特别管理义务与企业正常经营时董事、高管的忠实义务、注意义务仍有区别：前者更多服务于企业及其债权人，后者更多服务于企业及股东，这一点在后文会进一步进行阐述。
2.特别管理义务与清算义务人责任
清算义务人，是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务，并在公司未及时清算给相关权利人造成损失时依法承担相应责任的民事主体。特别管理义务与清算人责任均要求义务主体（企业的管理者、决策者）忠于企业、妥善管理企业。
但是两个制度仍然存在许多差异：清算义务人责任与特别管理义务首先在主体上即存在差异：特别管理义务的义务主体明确为董事和高管，但是对于清算义务人，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七十条规定为法人的执行机构或决策机构的成员，公司法司法解释（二）第十八条将清算义务人确定为有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东。其次，清算义务人与特别管理义务在义务内容上存在区别：特别管理义务的内容是在企业临近破产时尽一切可能采取各种合理措施避免企业状况继续恶化和财产减损，目的更多的是挽救企业；而清算义务人的义务是在企业出现非企业合并、分立的解散事由而停止经营时，妥善保管好企业财产和财务账册并及时将企业推向清算程序。最后，特别管理义务和清算义务人责任面对的企业处境不同：特别管理义务是在企业出现破产原因几近破产时施与董事和高管的义务；清算义务人则是在企业解散时方承担义务，此时的企业并不一定是资不抵债。两个制度一个针对的是破产清算一个针对的是解散清算。
（三）特别管理义务制度的域外考察
特别管理义务从其功能上看就是在企业临近破产时对董事和高管的行为进行规制与引导，以维护企业及其债权人的利益。他山之石，可以攻玉。在企业濒临破产时对董事、高管的行为规制上，西方国家已经有了相应的法律实践，并且不同国家采取的方案也存在区别。
1.不当交易和欺诈交易制度（以英国为代表）
英国1986年《破产法》第213条规定，如果在公司清算过程中发现公司已经实施的业务经营带有欺诈公司债权人或者其他人或出于任何其他欺诈目的，法院可以根据清算人的申请命令参与欺诈交易的行为主体向公司补充适当的资产。英国1986年《破产法》第214条提出了不当交易概念，董事知道或应当意识到公司将不可避免地进入破产清算，却没有采取任何为了使债权人损失最小化而应当采取地措施，则应当承担责任。英国破产法在公司临近破产时对董事的欺诈交易和不当交易进行规制，禁止欺诈性营业并科以刑事责任和民事责任，针对不当交易行为则为董事设定注意义务并科以民事责任。
2.破产申请义务制度（以德国为代表）
与英国的做法不同，在公司临近破产时，德国更偏向于引导债务人及时申请破产。德国破产法第15a条规定了债务人一方在企业具备破产原因时的破产申请义务，在企业具备破产原因时，董事会成员或清算人应立即提出启动程序的请求不得无故拖延。如果违反破产申请义务，对于因此造成的损失，除债务人外，董事也要以其私人财产承担责任。德国破产法的意图是让病入膏肓、无继续生存能力的企业尽早脱离市场以避免更大的损失，防止债务人设立新债和对外给付既有物资，从而进一步扩大财产和债务间的缺口。
3.《浦东破产规定》的融合模式
既不同于英国模式也不同于德国模式，《浦东破产规定》融合了两种模式的内容又创设了新的内容，形成了自己的特色：第一，《浦东破产规定》要求董事、高管在企业临近破产时及时申请破产，但是又给予了其启动重组、申请重整等措施的选择，使得董事、高管有更大的选择空间；第二，《浦东破产规定》赋予董事、高管特别管理义务却未禁止其继续从事经营活动，一切以“避免企业状况继续恶化”为原则。
二、构建特别管理义务制度的合理性与必要性
（一）特别管理义务的理论支撑
1.忠实义务、注意义务在破产法上的延伸
正如上文所述，临近破产是公司发展的特殊阶段，董事、高管的忠实义务、注意义务作为贯穿公司发展阶段的基本义务，在公司临近破产时董事、高管理应继续遵守，只是由于临近破产的特殊节点，使得董事、高管的忠实义务、注意义务有了不同于其他阶段的特殊内容。此外，忠实义务和注意义务虽然是《公司法》中衍生出来的概念，但是对于合伙企业中合伙事务执行人及聘用的合伙企业管理人也同样适用，《合伙企业法》第三十二条第一款、第二款规定合伙人不得同业竞争、不得自我交易，这即是规定了合伙人的忠实义务，第三款规定不得损害合伙企业利益，即是合伙人负有注意义务的体现，要求合伙人勤勉尽责，不得损害合伙企业的利益。合伙企业第三十五条第二款即规定了合伙企业的聘用管理人应当对合伙企业承担注意义务。
2.侵权行为理论是董事和高管承担责任的基础
《浦东破产规定》第四条第二款规定董事、高管因故意或重大过失违反特别管理义务给企业造成财产损失的，应当在其造成损失范围内向企业承担赔偿责任。董事、高管违反特别管理义务给企业造成财产损失构成民法上的侵权行为，《民法典》第一千一百六十五条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”董事、高管在企业临近破产时不履行特别管理义务，造成企业财产减损，即是损害了企业作为民事主体的民事权益，理应承担民事侵权责任。
3.信义义务的转化是债权人行权的依据
企业正常经营时，董事、高管的信义义务（忠实义务、勤勉义务）指向的是公司乃至公司股东，但当企业出现破产原因、处于临近破产阶段时，企业风险的主要承担者已经转变为债权人，此时董事、高管若仍以股东利益为重，股东实施高风险商业行为的倾向则会极大损害债权人的利益。因此，当企业临近破产边缘时，董事、高管的信义义务应当从公司及股东转化为公司及其债权人。此时，公司利益已在事实上转变为债权人的利益，债权人作为企业目前最主要的利益相关方有权在董事、高管违反特别管理义务时出于维护己方的利益而向法院起诉。
4.公司社会责任理论
《公司法》第五条规定了公司的社会责任，然而对于公司社会责任的具体内涵和外延却没有做明确说明。施天涛教授认为，公司可以并仅在“公司守法”“治理结构”“商业决策”“社会披露”四方面落实社会责任。而在商业决策方面落实公司社会责任就体现在公司在做出商业决策时是否考虑到利益相关者。在企业正常经营情况下，原则上不存在董事、高管对非股东利益相关者的授信义务，而在特殊情形下如企业破产或濒临破产时，董事、高管等管理者就应当对利益相关者如公司债权人承担社会责任。
（二）特别管理义务的必要性分析
1.规制董事、高管不当激励的客观要求
企业临近破产边缘时，债务人企业通常会通过隐匿、转移企业财产的方式为股东或相关权益人谋求不正当利益，“有破产就有欺诈”。《破产法》对于这种破产欺诈行为进行了相应的规制：《破产法》第一百二十七条对债务人拒不提交财务账册等行为进行了规制，第一百二十八条对债务人通过无偿转让财产等方式损害债务人财产的行为进行了规制。法律对于这种明显的带有欺诈性的行为进行了较为完善的规制，但是对于企业濒临破产时的“正常”经营行为对债务人财产的损害并没有相应的规制。而这种对债务人财产造成损害的“正常”经营行为通常会以不当激励的形式出现。
不当激励是指当公司处于破产边缘时董事偏好实施高风险的商业决策，从而与债权人初衷和利益相违背的激励。当公司出现经营困难、陷入财务危机时，公司的商业投资项目必须得以较小的投入获取较大的收益以补偿公司亏空，这种高风险高回报的项目成功的可能性往往很小。然而由于公司法的有限责任原则，公司有限责任允许董事将继续营业不成功的成本外化到公司债权人身上，同时允许他们获得继续营业成功的收益，这种倾向继续营业的结构性偏见造成了董事和高管的不当激励行为。公司董事、高管等决定公司经营方案的人员，原本应当以维护公司利益为原则，在任何情况下都应当追求企业资产保值增值。一般情况下尤其是公司经营出现危机时不应当采取“博弈”方式来将公司的资产和未来作为“赌注”。但是，公司董事、高管因为以下几种因素仍然会存在不当激励的情形：第一，董事或高管对于其交易、投资过于自信；第二，因为其董事、高管身份的特殊性，公司经营困难一旦破产他们将会失去高薪工作和声誉地位等，因此为了公司能够存续维护其自身利益，董事、高管也会存在进行高风险交易的情形。这种披着“正当经营行为”外衣的不当激励行为在企业濒临破产时极大降低了企业经营的容错率，使得企业财产遭受减损的风险增加。因此，为维持市场交易秩序，维护企业和相关主体的利益，对董事和高管的不当激励行为进行规制显得尤为必要。
2.保护企业债权人的需要
破产法的制定原则之一就是要维护破产企业债权人的利益。正如上文所述，董事、高管在公司临近破产时因为种种原因会存在不当激励的情形。不当激励以高风险博企业起死回生的机会，然而抗风险能力极低的临近破产企业无法承受这种极小的成功率，因此不当激励更多情况下只会加重企业的负债、进一步减少企业的资产。而这种由不当激励带来的恶性后果因为公司有限责任原则的设定最终只能由企业债权人来承担，“公共鱼塘”减小，债权人获得清偿的比例进一步降低。特别管理义务一定程度上规制了董事和高管的不当激励行为，民事责任的设定更让董事和高管在企业临近破产时更加注重企业资产的保值增值，有利地维护了企业债权人的利益。
3.挽救企业的需要
破产审判应当坚持以困境企业救治、重生为导向。在企业临近破产的危险时点，赋予董事、高管特别管理义务，督促其“积极有为”：一方面，努力通过盘活企业优质资产、引进投资资金、运用企业重组等机制挽救企业，助力企业纾困解难渡过危难期；另一方面，构建特别管理义务制度，完善董事、高管信义义务防御机制，使得董事、高管有更大的勇气发挥其专业能力做出英明的经营决策，使得企业起死回生。
三、特别管理义务具体制度构建及法律适用
尽管《浦东破产规定》对企业临近破产时的董事、高管的特别管理义务进行了规定，但是其具体制度的构建尚不完善：特别管理义务的义务主体不够明确、“临近破产”的起止时间模糊不定、特别管理义务的规制内容尚存争议、违反特别管理义务的责任承担方式不够具体。针对上述问题，为了能够解决特别管理义务的落地问题，我们试着构建出特别管理义务的具体适用制度框架，使得该制度能够更好地落地实施，并根据具体的实施情况及时对该制度进行调整和完善。
（一）明确特别管理义务的义务主体
《浦东破产规定》第四条载明特别管理义务的义务主体为企业董事和高级管理人员，然而对于董事和高管的外延界定还需进一步讨论。
1.董事、高管外延界定的现实问题
（1）高级管理人员的确定问题
目前司法实践和理论学术界对高管的界定存在两种不同的观点：第一种观点采形式权利认定标准，以《公司法》第二百六十一条规定界定公司高管的范围：公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司高管应当符合：法条穷尽式列举+尊重公司章程自治+聘任程序法定。第二种观点采实质权利认定标准，根据企业的性质、规模、经营业务、人员内部关系等，综合判断其是否实际上具备高管的职权且实际履行。公司高管主体范围的判断规则应当是一个司法问题而非是一个立法问题，因此该判断规则应当是一个价值指引功能而非直接规制功能。因此，对于公司高管的范围界定应当根据不同案件由法官以实质认定标准为指引综合各因素进行判断，而非死板地套用公司法的规定。
（2）影子董事、事实董事问题
我国公司法仅规定了形式董事，即通过选任程序选任产生的董事，然而这无法涵盖董事的所有范畴，如影子董事、事实董事。影子董事的概念来源于英国公司法，是指公司董事（形式董事）习惯听从其指令或命令而为行为的人。而事实董事是指无论其是否有董事之名但事实上行使董事之业务的人。对于这种超越形式董事之外的影子董事、事实董事，其真实操控公司、管理公司事务，是否应当承担董事责任进而承担董事的特别管理义务，也需要进一步讨论。
（3）董事、高管的任职时限问题
在任董事、高管违反特别管理义务理应承担相应的责任，但是董事、高管在其任职期间违反特别管理义务而后离职，公司还能否向其追责值得讨论。离任董事、高管是否受到特别管理义务的约束，即特别管理义务的义务主体是否包括已经离职的董事、高管，也值得我们商榷。
2.权责统一原则
本课题认为，确定承担特别管理义务的董事、高管外延范围应当坚持权责统一原则，从董事、高管的权限出发。从《浦东破产规定》可以看出，特别管理义务的内容为启动公司重组、及时披露经营信息、提请企业申请重整等，根据权责统一原则，对董事、高管施以特别管理义务，就应当赋予其具备从事这些行为的权限。
首先，对于高管的认定不应当仅限于《公司法》第二百一十六条的规定，而应当根据其具体的工作内容和工作权限来进行认定。《浦东破产规定》中特别管理义务如启动公司重组、披露经营信息等均关系到企业的正常经营，因此对于承担特别管理义务的高管应当是能够对企业的经营活动和风险控制具有决策权或重大影响的人，如果其自身无法决策启动公司重组等事项，则根据权责统一原则其就不应当认定为该语境下的“高管”。
其次，对于影子董事、事实董事问题，我们可以从《中华人民共和国公司法（修订草案）》（三次审议稿）（以下简称《公司法三审稿》）中得到借鉴。《公司法三审稿》第180条第3款规定“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”，对于事实董事应当参照董事的规定依法承担特别管理义务；而根据《公司法三审稿》第192条规定，对于影子董事，若违反特别管理义务造成公司损失的，应当与该董事承担连带责任。
最后，对于离任董事、高管的特别管理义务，根据权责统一原则，离任董事在担任董事期间具有相关的权利，若违反特别管理义务则有可能造成对公司利益的侵害，此时侵权行为已经发生，不论其嗣后是否已经从企业离职，并不妨碍其因侵权行为而向企业承担责任。一言以蔽之，企业临近破产期间担任董事、高管的人，若存在违反特别管理义务给企业造成损失的，应当承担赔偿责任，不论其是否已经离职；相反，如果一个董事、高管在企业临近破产期间并未担任该职务，即使在后来成为了企业的董事、高管，也不宜将特别管理义务施与其身。
（二）确定特别管理义务的起始时间
根据《浦东破产规定》董事、高管的特别管理义务在企业临近破产时即产生，如何界定“临近破产”这一时点，目前存在两种观点：
第一种观点认为“临近破产”即存在破产法第二条规定的情形，但是尚未进入破产受理阶段的期间。该观点认为破产为企业在经济上面临困难，没有能力对公司全部债权人进行清偿时，强制将公司财产进行处置来满足债权人利益的一种法定程序。“临近破产”就是接近破产法定程序的一种状态，因此，临近破产期间有一个开始时间和结束时间，开始时间即企业开始出现破产原因之时，结束时间即向法院提出破产申请，此时进入了破产程序，“临近破产”的状态也就当然结束。
第二种观点认为不要求一定需要满足破产法第二条规定的情形，只要企业经营状况不好、极有可能出现破产原因，即可理解为“临近破产”。该观点认为，通过语义解释，临近破产即处于将要资不抵债或无法清偿到期债务的状态，不一定是已经达到这个状态。欧盟即认为“临近破产”是“可预见但尚未真正逼近破产”的时期。
我们认为，基于司法实践的可操作性，观点一更具有合理性。其相对确定的一个时间点，相比于观点二在实际审理中法官更容易把握。当然，企业临近破产可能并不是一个时间点，而是一个期间内所呈现出的状态，法院在审理过程中要结合实际情况具体进行判定。此外，破产法第二条包含两种情形：符合破产原因的情形和符合重整原因的情形，我们认为应当以符合重整原因作为特别管理义务的起始时间。从破产法第二条看，破产原因比重整原因更加严格，必须是资不抵债或明显缺乏清偿能力，而重整原因只要求具有明显缺乏清偿能力可能。从特别管理义务的内容看，不仅包括申请破产清算，还包括申请重整、启动重组等，将起始时间定在较为宽松的“重整原因”，更加符合特别管理义务的内容，更加符合特别管理义务防范未然的立法目的。
（三）特别管理义务的规制内容
1.“合理措施”的界定
《浦东破产规定》第四条规定董事、高管的特别管理义务包括及时启动重组、提请申请破产等合理措施，要求董事、高管在企业临近破产时积极作为，及时采取合理措施挽救企业于危难。而对于“合理措施”理解，需要我们把握以下几点：
第一，特别管理义务并不要求董事、高管实施所有合理措施。首先，有的合理措施之间彼此是排斥关系如申请破产和启动重组等，不可能同时实施相互排斥的行为；其次，第四条规定的“等”字说明“合理措施”不局限于上述列举的内容，董事、高管不一定能穷尽。
第二，对于是否“合理”，需要根据具体案件情况具体认定。正如上文所述，董事、高管不需要实施法条列举的所有的合理措施，而需要根据企业具体的情况依据其自身专业知识做出科学判断，采取最适宜企业当时状况的措施，不限于法条列举的六种，只要是能“避免企业状况继续恶化和财产减损”的措施都可以被“合理措施”所囊括。
第三，“合理措施”旨在面对企业危困境地及时做出应对策略。市场环境转瞬万变，企业处于临近破产的危困状态时，更要求董事、高管及时做出措施，否则极易造成企业更大的经济损失。在企业处于资不抵债且将无可避免走入破产时，及时向法院申请破产以减少企业财产的进一步减损；在企业上存在挽救可能时则视情况及时启动重组、申请破产重整、和解等。及时向债权人、交易对方披露企业的经营状况，避免欺诈交易、不当交易的发生，上市公司更应及时在定期报告或临时报告中将企业的经营危困情况予以披露。
2.特别管理义务并不排斥经营行为
有观点认为企业处于临近破产期间，董事、高管负有特别管理义务只能从事非经营性事务，甚至是必须要及时启动重组、提请企业申请破产，要么尽快结束企业要么尽快使企业重生。持该观点的人有以下理由：一是禁止从事营业事务、设置及时申请破产义务这一规则相对简单且具有较强的可操作性。由于义务是确定的，只要能够判定公司临近破产且仍处于继续经营的状态，即可判定董事、高管违反义务。若允许董事、高管在临近破产时从事经营性行为，即便设置不当交易规则，也会给法院事后评估其商业决策的合理性带来很大的难度和不确定性。二是破产申请迟延责任会对董事施加更大的压力，更好地约束董事的机会主义倾向。三是能够更好地保护债权人的利益。企业处于临近破产状态却仍然进行经营活动，可能使企业资产进一步减损削弱偿债能力，损害债权人利益。设定破产申请期限，有利于临近破产的企业及时终止经营活动，为债权人留下尽可能充足的偿债资产。申请破产与从事经营性行为是相互排斥的，不可能既要求董事、高管在企业临近破产时积极申请企业破产，同时又允许其进行营业行为。
但我们认为，董事、高管的特别管理义务并不排斥其从事合理的经营活动。企业存在临近破产的状态并不意味着其必须终止经营活动，设置董事、高管的特别管理义务是为了避免企业状况继续恶化和财产减损，但是企业临近破产的时候从事营业活动并不一定导致企业状况继续恶化和财产减损：一方面，谨慎交易行为有时可能会对企业有益，甚至可能扭亏为盈。根据《破产法》第六十一条、第七十三条等规定，允许债务人破产重整期间继续营业，在管理人监督下，符合条件的债务人甚至可以自行管理营业事务。“破产不停产”成为依法挽救困境企业的一种正面宣传的事例；另一方面，由于一些企业的特殊性，存在破产原因或者处于所谓的“临近破产”状态是其常态，如一些资本密集型行业中的企业，大投资、高负债是其基本特征，相应地，此类企业的资产负债率通常会处于很高的水平，经常性地处于“破产边缘”。但这些企业通过财务安排，也许还能够正常履行债务，因此一味地申请破产、限制其正常营业，反而于企业不利。在公司濒临破产时，董事、高管的专业管理在很大程度上决定着公司未来，专业高效的管理及商业运作甚至可能将公司从“濒死”边缘拉回正常经营的轨道。特别管理义务并不是为了阻止企业正常经营，而是为了防止企业在“危险”时期财产不当减损造成企业状况继续恶化。因此，允许企业从事营业事务，并不必然导致企业状况恶化，相反，合理的营业事务可能会有助于企业恢复生气。
（四）违反特别管理义务的责任分析
正如上文所述，违反特别管理义务给企业造成损失应当承担的责任性质是侵权责任，而具体的责任认定和责任承担需要从以下方面把握：
1.侵权行为的认定——违反特别管理义务
对于董事、高管为何种行为或不为何种行为才能认定其违反特别管理义务，目前存在两种观点。第一种观点持行为导向标准。《公司法》规定了公司的合并分立、解散等应当由股东会决议，董事会仅有向股东会提出企业合并、分立、解散议案的权利，因此，董事（会）无法自行启动重组、向法院申请破产、重整等，他们仅有职权制定方案并提交股东会表决，至于股东会是否采纳董事会方案启动重组、申请破产等则完全取决于股东会的表决结果。因此不应苛求董事在公司临近破产时完成启动重组或向法院申请破产的任务，其只要在了解公司状况后及时向股东会提交相关方案，即可认定其履行了特别管理义务。同理，司法实践中，高管一般无权直接决定企业的合并、分立和解散，其只有向董事会提出议案的权利，只要其合理地提出了自己的议案，该议案也被认定为确实具有防止企业经营状况恶化的作用，则应当认定为其履行了特别管理义务。例外情况，对于合伙企业，若是合伙人担任高管，根据《合伙企业法》第八十五条的规定，合伙企业的解散需要经过全体合伙人的同意，其具有申请企业解散的权利，因此其应当遵守结果导向标准；但是当合伙企业为非合伙人担任高管时，该高管是否履行启动重组、提请破产等义务仍然应当采取行为导向标准。
第二种观点持结果导向标准。特别管理义务是为了防止企业在临近破产时因没有及时采取重组、申请破产等措施使得企业财产减损的情况，若仅要求董事在企业临近破产时提交启动重组、申请破产的议案即认定其履行了特别管理义务而不要求最终启动重组、申请破产的结果，则并没有达到特别管理义务制度的目的，无法避免企业财产的减损。
我们更倾向于行为导向标准，因为诸如启动重组、申请破产这些事项，都不是董事、高管可以决定的事项，他们没有权利却要承担相应的义务，显然不太合理。根据权责统一原则，董事、高管具有就上述事项提议案的权利，所以，认定其是否采取了特别管理义务要求的合理措施应当考虑其是否履行了提案义务。但是，提出议案并不是董事、高管逃避承担特别管理义务的绝对保护伞，法院需要就其提议案的及时性、议案本身的合理性等因素综合考虑其在提案时是否真的认真履职而非流于提案的表面。值得关注的是，拖延启动这些事项的行为应当是一种持续性的侵权行为，其主客观要件必须在整个过程中始终存在，如果清偿能力、资不抵债情况有所改善，并不代表企业一直存在破产原因。
2.损害结果和因果关系的确定
（1）损害后果的认定。董事、高管违反特别管理义务将会对企业产生两方面的损害：一种因未尽到信义义务而对企业已有的财产造成减损，如未及时申请破产，而给企业资产造成的扩大损失，这包括企业固定资产的折旧损失、企业继续存续期间的租金损失、人工费用损失、水电费损失等运行费用损失，未及时启动重组而导致的商业机遇丢失而产生的损失等。另一种损失是由于企业继续经营，发生不当交易而产生新的损失，如董事、高管自我交易给企业造成的损失、董事、高管不当交易而产生的生产经营亏损等。对于第一种损害，因给企业现有财产造成减损，对企业现有的债权人（旧债权人）产生影响，使得企业可供清偿的资产减少；对于第二种损害，既可能因自我交易造成企业现有财产减损从而损害旧债权人利益，也有可能因为不当交易而产生新的债权，对新的债权人产生影响。
（2）因果关系的判断。一般情况下，企业财产减损是多种原因共同造成的，董事、高管违反特别管理义务可能是直接导致企业财产减损的因素，但究竟是唯一因素还是重要因素抑或是次要因素，需要法官在具体的司法案件中根据个案情况具体判断。因果关系的密切程度是董事、高管承担责任的重要依据，因果关系密切甚至是唯一因素，则董事、高管应当承担全部责任或主要责任，因果关系程度不高，则董事、高管对企业的损失则只需要承当相应的责任即可。
3.主观过错的认定
（1）不为“合理措施”适用过错推定原则
对于《浦东破产规定》第四条规定的董事、高管应当及时采取的及时启动重组等合理措施，因为该类行为均为董事、高管在企业临近破产时应为事项，且董事、高管属于管理公司的专业人员，具有相应的专业能力，此时在董事、高管知道或应当知道企业处于临近破产状态而仍然不积极采取此类合理措施时，应该直接适用过错推定原则，推定其存在故意或重大过失。但需要注意的是，正如前文所述，采取哪种“合理措施”，需要董事、高管根据企业的具体情况审慎确定，因此，对于采取了合理措施的董事、高管，若其采取了错误的“合理措施”导致企业受损，是否需要承担责任则不能适用过错推定原则，此时应当适用商业判断规则，若董事、高管选择“合理措施”时符合商业判断规则，则应当认为董事、高管不存在过错。
（2）从事经营行为适用过错原则
董事、高管选择启动重组等行为之外，仍继续从事经营活动，若此时因继续营业，造成企业财产损失，则应适用过错原则，仅在董事、高管存在过错时方承担责任。而如何认定董事、高管存在过错即如何认定董事、高管违反特别管理义务时的主观状态是故意或者过失？我们认为应当采取商业判断规则。当董事、高管从事经营活动符合商事判断规则，则其就不存在故意、重大过失，不应认定其违反特别管理义务。根据商事判断规则，董事、高管在做出商业判断、商业行为时，只要其是在信息知情的情况下做出的，并且主观上为了公司利益而不是为了其个人私利，即使该商业决策被证明是错误的，给企业造成了损失，董事、高管亦可援引商事判断规则为自己辩护。
4.违反特别管理义务的责任承担
正如上文所述，不履行特别管理义务给企业造成损失构成对企业乃至对债权人的侵权行为，根据《民法典》的规定，侵权责任承担方式主要有损害赔偿、恢复原状等。根据《浦东破产规定》第四条第二款的规定“董事、高管违反特别管理义务给企业造成财产损失的，应当承担损害赔偿责任”，因此违反特别管理义务造成对企业的侵权行为，需要承担损害赔偿责任。
首先，赔偿范围的确定。侵权损害赔偿的根本目的是救济损害、补偿损失，确定损害赔偿的数额应当以实际损害为标准。如上文所述，董事、高管违反特别管理义务将会对企业产生两方面的损害，对新、旧两类债权人产生影响，对于新债权人，因为董事、高管应当申请破产而未申请破产使其卷入了本该破产的企业之中，故董事应当对其债权的信赖损失承担完全赔偿责任；而对于已有债权人，因董事、高管违反特别管理义务的行为造成企业资产的不当减损，其需要在扩大损失（资产减损）的范围内进行赔偿。
其次，赔偿数额的确定。对于因发生不当交易而产生的新的债务，则董事、高管需要承担完全赔偿责任，此时赔偿的数额应依据交易的合同确定，承担合同确定的应由企业承担的所有的义务。不过需要注意的是，董事、高管此时也应当取得企业作为合同相对方的利益。对于因违反特别管理义务而对公司资产造成的进一步减损，首先应当界定临近破产的时间点，从而认定董事、高管违反特别管理义务的起始时间，再根据公司财务账册等资料、结合实际情况综合认定扩大损失的金额，给予法院更大的自由裁量权。
最后，赔偿责任的分担。由于董事一般个人单独不行使企业管理权和执行权，而是以董事会形式做出董事会决议。因此若董事违法特别管理义务，则应当认定董事会整体实施侵害了公司利益的行为，若公司因此遭受损失，则应当所有董事承担连带责任。但是因为董事之间的职务地位、身份利益等方面的差异可能会造成董事责任承担权责不一的后果。因此，在董事承担连带赔偿责任的前提下，应当根据董事的差异化特性在董事内部划分责任承担比例，赋予董事在承担赔偿责任后可在内部根据责任承担比例向其他董事追偿的权利。在具体的司法实践中，可根据董事职务的高低、权利的大小、薪资的高低、过错程度、因果关系密切程度等综合判断董事责任承担比例。
结语
企业临近破产前的特别管理义务是董事、高管的信义义务在破产法上的延伸，对于规制董事、高管在企业临近破产这一特殊时期的行为、维护债务人企业及其债权人的权利具有重要意义。特别管理义务下，董事、高管应当在企业存在破产原因时，及时申请企业破产清算、启动重组、审慎经营等活动，尽快将企业脱离困境或让企业从市场退出及时止损。违反特别管理义务，董事、高管则需要对企业承担连带侵权责任，对内根据董事、高管的差异性划分内部责任分担比例。但是需要看到的是，承担责任的时间节点难以准确界定、扩大损失的数额无法准确区分等情况导致董事、高管在违反特别管理义务承担损害赔偿责任时，难以准确确定应当承担的赔偿责任数额。此外，特别管理义务的设定，使得董事、高管执行职务的风险增加，董事、高管因不愿承担责任可能会存在保守经营、过度、过早申请企业破产的情况，如此则违背了该制度设计的初衷。为了防止这种情况的发生，设定特别管理义务之外，还应当关注对企业董事、高管合法权益的维护，赋予董事、高管以商业判断规则等对抗特别管理义务的责任承担，通过建立健全董事责任险以减少董事的执行职务的风险。
来源：中国上海司法智库微信公众号
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