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《完善破产企业股东瑕疵出资责任追索机制初探--从(2016)最高人民法院民再279号民事判决展开》一文由湛河区法院王红梅、马锐红撰写，被潍坊市法学会企业破产法学研究会评为二等奖。
引言
资本维持原则是公司治理的核心，股东出资形成了公司最基本的资产，不仅是公司成立和运营的基础，也是公司对外信用的基础。2013年12月28日修订的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第二十六条将原注册资本实缴登记变更为注册资本认缴登记，对公司股东出资责任产生了重大影响。但实践中，认缴制成为股东规避责任的一种手段，股东出资不实、未全面履行出资义务和抽逃出资等瑕疵出资行为。股东瑕疵出资不仅损害公司财产权，也降低了公司的偿债能力，最终危害公司债权人利益的实现。现行《公司法》及其司法解释，对股东未足额出资、虚假出资、抽逃出资等瑕疵出资行为进行规制，明确有关民事乃至刑事责任。在破产审判中，管理人应依法向债务人的债务人追收债务，以及向债务人的出资人追收欠缴出资、抽逃出资、混同财产等，以实现债务人财产的完整性，保障全体债权人利益最大化。但实践中，对破产企业股东欠缴出资、抽逃出资等瑕疵出资的追收存在认定难、查证难、追责难等问题。本文试图从公司、管理人、债权人、法院四个层面，探寻完善破产审判中股东瑕疵出资追索机制的路径。
一、问题：破产审判实践中股东瑕疵出资追索之难
2006年4月24日，北大中基科技有限公司（以下简称“北大中基公司”）进入破产程序，后管理人调查认定北大中基公司的股东海南金厦建设股份有限公司（以下简称“海南金厦公司”）等存在虚假出资或抽逃出资情形。后管理人提出议案，拟对海南金厦公司等股东起诉追索并需要债权人垫付相关费用，中国农业银行股份有限公司深圳分行（以下简称“农行深圳分行”）在内的五家债权人表示同意，但因代表的债权额合计未过债权总额的50%，该议案最终未被债权人会议表决通过，后管理人发函给各个债权人，表示因追索议案未获债权人会议通过，未及时结案，先行提请法院终结破产程序，包括农行深圳分行在内的表示同意追索的五家债权人可在破产程序终结后两年内继续追索并垫付费用。2010年4月23日，农行深圳分行开始了自己的追索之路，向深圳市中级人民法院起诉追究海南金厦公司等股东的瑕疵出资责任，该案历经深圳市中级人民法院一审、广东省高级人民法院二审、最高人民检察院抗诉，最终由最高人民法院提审4年后做出裁判，农行深圳支行为了行使追索权用了14年。审判实践中，破产企业股东瑕疵出资追索存在以下困难。（一）认定破产企业股东存在瑕疵出资行为难2013年修订的《公司法》将公司资本制度从注册资本实缴制、分期缴纳制更改为完全的注册资本认缴制，允许股东认而不缴、取消原有资本缴纳的比例限制和期限要求，给予了公司更大的自治空间。由此大量“一元公司”、小微企业涌现，在释放市场活力的同时，造成公司债权人保护力量在减弱[1]。实践中，在利益的驱使下，股东往往采取多种手段规避法律而违反出资义务，出资不足、虚假出资、逾期出资、抽逃出资等瑕疵出资行为成为比较频发的问题，且表现形式呈现多样化，种类繁多，行为隐蔽。如将抽逃出资掩饰为借款或分配利润，通过虚构交易合同、采取关联交易等方式违法侵蚀公司资产，在行为方式上大多披着合法的外衣，行为的实质掩盖在虚假表象下，在事实查明上存在比较大的难度。(二)查证破产企业股东存在瑕疵出资行为难企业进入破产程序后，破产管理人主要通过以下途径查证股东是否存在瑕疵出资行为：①审查公司财务资料和验资报告，以便能从转账记录、资产评估价值等“蛛丝马迹”中查证股东有无未足额出资、不实出资、抽逃出资等瑕疵出资行为；②调取公司工商档案，审查公司工商等级的实缴或认缴注册资本额度、期限及公司对外公示信息，了解股东出资情况；③查询公司股东会等会议记录，看有无股东对其他股东存在瑕疵出资行为提出异议，并要求其补充出资，主张人有无提供初步证据，会议中被质疑的股东如何回应并提供了哪些证据。但实践中，破产企业多为已停产或半停产或多年亏损、资不抵债，主要靠政府补贴和银行续贷维持生存和经营的“僵尸企业”，以及“无财产、无人员、无账册”的“三无”企业，导致管理人无法查看公司财务账簿和股东会等会议记录、财务账面不规范没有全面准确反映资产实质情况、工商档案无法实质全面反映企业的财务状况等问题。（三）追收破产企业股东瑕疵出资责任难1.决议制度“顾全”之难债权人会议的设立是破产案件审理的需要，也是保护债权人利益的需要，更是完善破产监督机制的需要。为了保障债权人会议决议的效率和公正，《中华人民共和国破产企业法》（以下简称《破产企业法》）第六十四条第一款规定：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。该规定表明了债权人会议表决的一般规则，也称“双过半规则”。针对重整计划草案或和解协议草案的表决，《破产企业法》规定了特殊表决规则，即由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。在北大中基公司破产案例中，管理人提出议案拟对该等股东起诉追索并需要债权人垫付相关费用，农行深圳分行等债权人虽表示同意，但因其代表的债权额合计未超出债权总额的50%，议案未被债权人会议表决通过。在此情况下，债权人无法在破产审判程序中对债务人瑕疵出资股东进行追索，才有了农行深圳支行在北大中基公司破产程序终结后长达14年的追索之路。2.破产管理人“周全”之难破产管理人在法院的指挥和监督下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。破产管理人独立完成上述事务，在接受债权人会议监督的同时，必须对法院负责并报告工作。为加强对破产管理人的指导与监督，保障破产审判公正、高效、有序开展，各地法院一般都建立了一套对管理人的履职考评规范，其中办案效率是考核的重要一项。如《福州市中级人民法院破产管理人考核办法（试行）》明确，对有无产案件差异化考核，无产案件着重考核其效率，管理人根据无产案件是否快速终结获得加分；有产案件着重考核其效果，管理人根据破产案件是否重整、和解、盘活资产金额、安置员工人数、办理时长、财产清收比例、普通债权清偿率获得加分。[2]同时在法院的质效考核中，效率考核也是重要一项。但由于破产案件往往较为复杂、牵扯较多、影响较大，案件审理周期较长。在审判实践中，破产案件不能在短期内审结，影响法院办案绩效及法院对管理人的考核，也会影响管理人开展业务的连续性，管理人往往会采取“权宜之计”。在北大中基公司破产案例中，管理人放弃在破产程序进一步追索也存在“及时结案”因素的影响。3.追索规定操作之难根据《企业破产法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释（二）》）的相关规定，进入破产程序后，个别债权人对瑕疵出资股东行使追索权的有关诉讼及执行程序应中止，追索权由管理人统一行使。在破产程序中，管理人经法院指定后，需认真履行职责，查清并归集债务人财产、确保债务人以及债权人的利益最大化实现是管理人在破产程序中极为重要的履职行为。破产法律规定了管理人未尽勤勉追索义务时的权利救济。根据《破产法司法解释（二）》第二十三条第二款规定，债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。第三款规定，管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。但以上规定较为笼统，稍显“单薄”，对于管理人进行追索的方式、期限、勤勉追索的程度等均未作具体规定，造成管理人实际操作困难，同时也增加了管理人的履职风险。4.追索费用负担之难破产程序启动后，将会产生一系列费用。根据《企业破产法》第四十一条规定，破产费用主要包括破产案件的诉讼费用，管理、变价和分配债务人财产的费用，管理人执行职务的费用，管理人聘用工作人员的费用，管理人报酬等。破产费用以债务人财产清偿。对于“无财产、无人员、无账册”的“三无”破产企业，破产费用如何支付就产生了现实障碍，这也是破产案件中债权人比较关注的问题。管理人为行使追索权而代表全体债权人提起诉讼，也将产生一系列费用，如案件诉讼费用、财产保全费用、公告费用、鉴定费用等。债权人是否支持管理人提起追索诉讼，不仅要考虑诉讼的风险，还要考虑执行的风险，尤其是对于一些无产可破的企业，同意管理人代为追索，无疑会使已垫付费用“打水漂”，进而增加债权人对是否支持管理人提起追索诉讼的顾虑。在北大中基公司破产案例中，管理人提出的议案未被债权人会议表决通过，就存在超过半债权人不愿垫付相关费用的情况。
二、原因：企业管理和法律规定之困
破产企业股东瑕疵出资追索之难，既有企业自身存在的问题，如财务管理混乱、财务监控不严等；也有法律层面的原因，如破产程序启动后对债权人行使权利方式的限制、对管理人追索方式、期限、勤勉义务等规定的“淡薄”等。归纳为以下方面。(一)企业管理制度不规范中小企业在我国经济市场发展中发挥着巨大的推动作用，高效的财务管理是保证中小企业持续发展的前提条件之一。但实践中，有的企业管理制度不规范，影响管理人对股东瑕疵出资的查证：①缺乏规范的财务管理制度。有的企业未建立起规范的财会管理制度，缺乏科学的财务管理方法，未聘用专业财务人员，财务人员未接受专业的培训学习，导致企业会计账目不规范、不明确、信息失真等问题。②缺乏规范的资产管理制度。实行资本认缴制，股东认缴出资额后，只需要在约定出资期限内实缴即可，在出资期限届满前，未出资股东可享有不实际缴纳出资的权利，也导致股东“认”而“不缴”，不履行出资义务。对此，有的企业并未制定相应的制度，没有对股东履行出资义务进行监督，有的股东便不全面履行出资义务、不实出资或抽逃出资。③缺乏股东会等决策议事机制。有的企业股东会机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策，致使公司无法正常运行。(二)企业财务行为不合规实践中，由于中小企业中很大一部分是民营企业，往往由一人或少数人控制，决策和经营管理的主观随意性较大，对于财务管理缺乏应有的认识，在利益的驱使下，为规避税收，常采用多种形式对公司财务进行造假，如不依法设置会计账簿、私设会计账簿，未按照规定保管会计资料致使会计资料毁损、灭失，未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度，不如实提供有关会计资料有关情况等行为。同时，有的企业因股权关系与家族关系相关联，易发生股东抽逃出资、出资不实，公司财产和个人财产严重混同等情况[3]。以上行为均会加大对股东瑕疵出资行为的查证和认定难度。(三)破产法律规定不完备对破产企业股东瑕疵出资责任的追索，依赖于相关法律规定赋予管理人、债权人的权利。根据《破产法司法解释（二）》第二十条规定，管理人可代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息。根据其第二十三条第一款规定，破产申请受理后，债权人就债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任向法院提起诉讼的，法院不予受理。根据以上规定，仅有管理人才能在破产程序中提起追索诉讼，债权人则不能。对于管理人进行追索的方式、期限、勤勉追索义务等均未作具体规定。同时，债权人会议表决 “双过半”无法达成，破产管理人以决议未通过为由放弃追索时，个别债权人在破产程序中的权利如何救济，以及对被起诉股东无清偿能力且债务人股东与债务人法人人格混同时，是否可以依法申请该股东与债务人合并破产等，目前还均缺乏明确的规定。
三、路径：完善破产审判中股东瑕疵出资追索机制之探
“破产程序是检验破产的公司是否存在欺诈或者有违管理职责的情况的一次绝无仅有的良机”[4]。普遍认为,破产法的价值目标不仅仅着眼于对现有利益的分配，更强调通过管理人对债务人财产的调查和规制措施，使得债务人的财产处于公开透明的状态，债权人获得其该有的利益。如何通过破产程序的推进，将破产企业股东瑕疵出资纳入破产法机制的审查和规制之中，通过积极追索追回受损财产，增加债权人公平受偿的机会，从公司、管理人、债权人、法院四个层面探索解决途径。
（一）公司层面--强化对股东履行出资义务的管理督促
自我国采取注册资本认缴制以来，股东届期不出资、抽逃出资等违反出资义务的行为多有发生，追收股东出资往往对债务人财产的恢复起到非常关键的作用。[5]为规制不出资、抽逃出资等违反出资义务的情况，除依靠法律规定外，公司也需要建立相应的制度，监督、督促股东实际缴纳出资。
1.通过制度约束调整股东出资行为
首先，公司应建立规范的财务管理制度，保持公司财产与股东财产、公司人格与股东人格相互独立，主动规范展开公司内部治理，保证公司决议机制高效运转，尽可能降低股东违反出资义务给公司、其他股东及债权人造成不利影响。此外，公司法及司法解释相关规定赋予了公司在股东违反出资义务时的法定权利。除依靠法律规定外，公司在不违反法律禁止性规定的前提下，也可建立相应的制度，如通过公司章程对股东违反出资义务的法律后果进行特别约定，对公司法律规定的对违反出资义务股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的限制甚至将股东除名。
2.董事、监事、高级管理人员应督促股东出资
董监高作为负责或监督公司日常经营管理的人员，对公司负有忠实义务和勤勉义务。鉴于股东出资情况对公司信誉及承担责任的重要影响，董事、监事、高级管理人员应切实履行义务，对股东出资情况进行核查、监督、催缴和披露，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，督促股东按期足额缴纳出资。
（二）管理人层面--发挥行业协会功能提升管理人追索能力
在破产程序中，破产管理人的角色积极重要，破产管理人的业务极其复杂和特殊，也正因此要求拥有多方面能力。根据《企业破产法》第二十五条对管理人具体职责内容的规定，管理人需要具备法律、金融、社会、财会等多方面业务能力，是胜任管理人职责的基本条件。
1.增强管理人 “软硬功”
2007年6月1日实施的《企业破产法》与相关国外立法接轨，引入了管理人制度，用比较市场化、专业化的机构和专业人士来处理复杂的破产事务[6]，管理人已成为破产案件审理中的关键角色。《企业破产法》第二十五条通过对管理人履行接管、调查、决定、处分等职责的列举，从正向对管理人应具备的“硬功”进行规定，要求管理人须具备相关如法律、财会等专业知识和职业资格，还需要具备一定的谈判能力、沟通能力；第二十七条对管理人应具备的“软功”进行了规范，也即管理人执行管理职务时须遵循职业道德，承担社会责任，勤勉忠实地执行职务、履行义务[7]。法院在提升管理人履职能力方面，可通过定期组织开展业务培训、专题调研以及定期向管理人分析通报股东瑕疵出资追索审判实务问题等方式，提升管理人瑕疵出资追索能力。管理人要确保拥有长期稳定的专业管理人团队，定期组织团队人员进行业务培训，确保在债权申报、财产调查等方面具备能够胜任工作的业务水平。同时，管理人可以通过邀请专家进行指导的方式，对股东瑕疵出资查证和认定等方面给予工作指导，提升股东瑕疵出资追索能力。
2.强化管理人协会自治
2014年9月13日，首家破产管理人协会在广州市设立，近年来，随着管理人队伍职业化、法治化的发展，管理人行业在社会经济发展中的重要性日益凸显。在对破产企业股东瑕疵出资追索方面，管理人协会可在执业规范、审核重点、节点提醒等方面发挥对破产行业的引领作用。此外，管理人协会可以通过定期开展对管理人的培训、履职行为考核、完善奖惩机制等手段，充分发挥管理人自治组织的自治功能，强化度管理人的指导、监督，促使管理人勤勉尽职、忠实履行有关职责，保障管理人履职时的独立性、中立性、自律性。
（三）债权人层面--允许债权人参与或推荐指定管理人
根据《破产法司法解释（二）》的规定，破产程序启动前，债权人就债务人财产获得清偿，贯彻的是先来先得原则，债权人可以提起代位权诉讼，或起诉主张瑕疵出资股东或抽逃出资股东或严重混同股东承担相应民事责任。但是破产程序启动后，所有债务人财产均应纳入到破产程序中一并清偿全体债权人。破产申请受理后，所有基于债务人财产的清偿均应通过破产程序解决，债权人行使权利必须遵守《企业破产法》规定在破产程序中行使，不允许个别债权人通过破产程序以外的民事执行程序或其他程序来行使其权利获得个别清偿。
在现有法律规定下，债权人只能通过提出破产申请、申报债权、参加债权人会议来参与破产程序处理破产事务。为保障破产程序中债权人充分行使权利，一方面，法院可增加债权人和债务人对破产管理人选任的参与度，建立相应的推荐机制或反馈机制，如在申请破产时或通知时，债权人和债务人以及债务人的出资人可以推荐破产管理人人选，法院可以综合考量确定，于裁定受理之日公布。另一方面，也可直接允许债权人推荐指定管理人，在破产案件受理前，债务人的主要债权人协商一致并与债务人协商一致，可以以一家或者多家债权人的名义，在管理人名册中向法院推荐中介机构担任该破产案件的管理人。
同时，债权人应充分关注债务人公司注册资本变动情况，了解债务人公司的注册资本规模、注册资本实缴情况、实有资产等情况，避免与实缴资本低、净资产低、信誉度低的公司交易，承担过高风险。同时，债权人应重点关注对手公司的股权是否频繁变更，如遇该等情况发生，应及时向其了解变更原因、注册资本缴纳及新任股东情况，并据此合理评估风险，以确定交易是否继续。当公司不能清偿到期债务时，债权人应从最大化实现债务清偿角度出发，积极对债务人公司股东的出资责任履行情况进行调查，为破产程序中破产公司股东瑕疵出资查证和认定奠定基础。
（四）法院层面—创新工作机制保障管理人追索职责履行
在破产程序中，法院扮演着程序控制者与社会公共利益维护者的重要角色，处于破产程序全过程主导地位。近年来，各地法院把破产审判工作作为服务保障深化供给侧结构性改革、营商环境建设和推动经济发展的重要抓手，积极进行探索创新，对破产企业股东瑕疵出资追索方面极具借鉴意义。
1.引导、监督、保障破产管理人履行职责
在破产管理人履行职责的过程中，法院要与破产管理人良性互动，积极履行对管理人的监督、指导职责，积极引导和监督破产管理人着重核查破产企业账面资金与实际资产，将债务人及其相关业务负责人员等有损债权人利益的行为纳入审查的重点，及时提起追收未缴出资、抽逃出资等相关诉讼。对此，法院可采用出具调查令、调查函或者依职权主动调查等方式为管理人勤勉履职开启绿色通道，同时与银行等机构协同合作建立企业资金流向统一追查机制，明确银行等金融机构应当配合管理人查询破产债务人资产流水等工作。[8]
2.创新机制保障破产程序中相关费用支付
管理人对于破产企业股东瑕疵出资追索的积极性直接影响到追索效果，破产管理人报酬保障直接影响到其履行职责的积极性。就司法实务而言，能使得破产管理人有所盈利以维持管理机构正常运行的破产案源多通过竞争方式和推荐方式获得。而法院随机指定的案件中，可能出现管理人“吃力不讨好”的情况，影响破产管理人履职的积极性。为此，可借鉴以下机制：①创新管理人指定制度。我国选人管理人的主体是法院，债权人无权要求选择管理人，法院可能存在自由裁量权过大的情况。为保障债权人利益公平，法院可根据破产案件具体情况，对债务人财产不足以支付管理人报酬和破产费用但股东瑕疵出资追索很有可能追回财产的，赋予债权人对选定管理人享有一定话语权，并引导债权人在提出申请之时作出自愿承担管理人报酬和执行费用的承诺，从源头解决追索资金难题。②破产管理人报酬按时计费。如温州市中级人民法院在《最高人民法院<关于审理企业破产案件管理人报酬的规定>》规定的计费标准基础上，创新提出根据破产管理人的工作时间情况确定其实际报酬。通过定时定期清算管理人费用的方式，为管理人报酬支付提供保障，有效应对追索带来的不确定性。③明确相关费用的垫付、折抵机制。根据各方意愿，并经债权人会议确认，由债权人、债务人、出资人、管理人等垫付追索费用，或以对债务人的追索权和对企业相关责任人的民事请求权来冲抵管理人报酬和其他费用。④设立企业破产援助基金。如温州市财政局出台《温州市市级企业破产援助资金管理《温州市市级企业破产援助资金管理和使用办法》，确定由温州市中级人民法院设立专门的企业破产援助资金账户，通过管理人书面申请、破产案件合议庭酌情确定、破产专项资金审批小组决定的方式，给予管理人一般不超过五万元的援助资金（超过五万元需经分管副院长审批）。可考虑将对破产企业股东瑕疵出资责任追索相关费用也纳入救助基金救助范围，解决无产可破或者缺乏启动资金的企业破产程序启动和推进问题。
3.建立容缺机制激励债务人弥补账目“缺口” 信息披露制度完善不仅是破产实践的要求，也是破产重整的本质要求。相应的制度设计上，在信息披露存在不真实、不完整的情况时，应赋予相关方救济渠道。如温州市瓯海区法院创新提出的“缺口”概念，也即债务人没有按照相关法律法规的规范要求登记公司财务状况、填写财务报表，以至于出现资产与负债科目不平衡的现象。对此，在破产程序尚未终结时，法院应及时向债务人释明若出现“缺口”则需承担相应责任[9]，以此推动债务人积极履行配合管理人工作以及披露财务信息的义务。债务人及其管理人员充分掌握企业信息，对企业的情况最为了解，负有不可推卸的信息披露义务。在破产程序中，为使管理人全面、准确掌握企业财务信息，可借鉴瓯海区法院上述机制，确立债务人财务状况“容缺”机制，由法院将释明工作前置，对债务人及其管理人员进行充分释明，限期（如15日内）由债务人对出现上述“缺口”进行补正，以此来提高申报材料的客观、真实性，保障管理人履行相关职责。4.依法追究股东瑕疵出资法律责任促出资义务履行
与公安机关协调，联动金融机构等社会力量帮助公安机关查明注册资金流向，查清股东抽逃出资等事实，发现犯罪线索或犯罪事实的，及时移交公安机关，以刑事责任的威慑作用倒逼债务人及其相关股东重视账务管理。针对股东委托他人垫付认缴出资款，在通过验资后成立公司前即抽回委托垫资款频发的情况，依据《中华人民共和国刑法》关于虚假出资罪的有关规定，追究股东的有关刑事责任。对于企业债务人无正当理由不移交账册等相关材料，甚至经过训诫、罚款、拘留等强制措施之后仍然不配合法院破产审判工作，致使管理人穷尽办法也无法顺利对破产企业股东瑕疵出资行为进行查证、认定的情况下，法院可在终结破产的民事裁定书中向债权人等利益相关人员阐明，告知债权人可根据《公司法》及相关的司法解释，追究原破产企业的股东等清算义务人的连带民事责任，对企业的不规范经营行为进行警示。同时，对 “无财产、无人员、无账册”的“三无企业”，法院可在民事裁定中进行释明，引导企业建立健全企业财务制度。
结语
股东完全地缴纳出资对公司及债权人至关重要。管理人是追索股东瑕疵出资的主体，应相应修订《破产法》和《公司法》的相关规定，赋予管理人的追索行为更明确、更具操作性的路径。同时，债权人追索股东瑕疵出资的受益人，为更好维护债权人的合法权益，应赋予债权人在破产程序中更多的参与度和权利救济。
来源：湛河法院 ，作者王红梅、马锐红
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