企业破产程序中不动产让与担保债权的审核认定规则

企业破产程序中
不动产让与担保债权的审核认定规则

作者：鲁长松
北京金诚同达（合肥）律师事务所

来源|作者授权《合肥市破产管理人协会》

让与担保作为保证、抵押、质押等典型担保方式以外的一种非典型担保方式，在实践中被市场主体在融资活动中广泛采用。鉴于缺乏明确的法律规定作为操作指引，让与担保的法律效力及实现路径在理论和实践中一直存在争议，让与担保债权的审核认定也一直是企业破产债权审核认定中的重点、难点。2019 年最高法《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）的出台，系统性地明确了让与担保的合同效力及法律适用。本文以九民会议纪要为基础展开分析，就破产管理人实务操作中针对不动产让与担保债权的审核认定规则进行研究讨论。

一、让与担保的概念及分类
      根据九民会议纪要第71条的规定，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保方式。让与担保从形式上往往表现为财产权转让，但其不具有转让财产权的交易目的，受让人通常无须支付转让对价，让与担保的实质是通过财产权转让的形式为主债权提供担保。
根据担保标的物的不同，让与担保可分为动产让与担保、股权让与提保及不动产让与担保等类型。
     根据债权人受偿方式的不同，让与担保可以区分为清算型让与担保和事前归属型让与担保。清算型让与担保，是指债权人实现让与担保时负有清算义务，担保标的物应当进行拍卖、变卖或评估折价，拍卖、变卖或折价价款超出债权额的，债权人应将差额部分返还给债务人；低于债权额的，债权人有权就不足部分继续向债务人追偿。事前归属型担保，是指在让与担保合同中直接约定，一旦债务人到期不能清偿债务，则担保标的物直接归债权人所有，债务同时消灭。根据九民会议纪要，对于清算型让与担保应认定合同有效，对于事前归属型担保应认定为部分约定无效，当事人应按照清算型让与担保的权利实现方式行使担保权。

二、让与担保的交易结构
      1、让与担保的主体：让与担保合同一般由债权人与债务人订立。债务人作为担保人将标的物转移给债权人，债权人作为担保权人受领担保标的物。在让与担保法律关系中，债务人及债权人在形式上分别表现为资产转让人和资产受让人。在实践操作中，让与担保的担保人也可以是债务人以外的第三人，债权人也可指定其他主体作为让与担保的担保权人。
      2、让与担保的标的物：交易实践中，用于让与担保的标的物比抵押、质押的财产范围要更加广泛，动产、不动产、财产权利等均被用于设立让与担保。并且，一些因担保登记不完善而无法设立担保物权的财产，或因政策原因而不能为债权人办理担保登记的财产，往往均运用让与担保模式，通过移转标的物所有权的方式来担保债权的实现。
      3、让与担保权利的设立：让与担保的设立包括债权行为与物权行为两个部分。债权行为即指签订书面让与担保合同的民事行为。与让与担保合同相对应，往往还存在一个主合同，让与担保合同属于从合同的范畴。物权行为系指转移标的所有权的行为，需要履行所有权转移的公示登记程序。标的物为动产的，需以交付完成公示；标的物为动产或股权的，需以变更登记完成公示。

三、破产程序中不动产让与担保债权的审核认定规则
在破产程序的前期工作中，特别是在房地产企业破产案件中，准确审核认定与不动产相关的担保物权是破产管理人的核心工作之一，而不动产让与担保债权的准确认定更成为管理人工作的难点。笔者以“破冰之旅”团队承办的房地产企业破产重整案件实务操作为背景，结合九民会议纪要的相关规定，总结不动产让与担保债权的审核认定规则如下：
      1、注重合同形式审查，在还原当事人交易目的基础上，准确认定不动产让与担保的性质。
      让与担保中，转让资产所有权并非是当事人的真实意思表示，从当事人意思表示的角度审查，可以理解为名为不动产所有权转让，实为让与担保，资产转让是假，让与担保是真。在破产案件审理过程中，管理人接手破产项目往往时间比较短，面对债务人浩如烟海的材料梳理难度较大，对每一笔债权的形成背景进行深入了解的难度就更大。实践中不排除个别债权人隐瞒让与担保的事实，以不动产所有人名义向管理人主张所有权的情形。对此，管理人应对债权申报的全部材料进行梳理、核对，注重合同形式审查，通过核查交易流水，访谈债务人等深入细致的工作，厘清让与担保范围内的主从合同关系，在还原当事人交易目的基础上，准确认定不动产让与担保的性质。
      2、以物权公示为标准，准确界定让与担保的物权效力。
根据让与担保设定时标的物的所有权是否已经完成财产权利变动公示为标准，让与担保范围内可分离出所谓的 “后让与担保”。后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订买卖合同，约定将买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的一种担保形式。
当事人根据合同约定已经完成财产权利变动公示，是让与担保具有物权的前提。根据九民会议纪要规定，仅签订合同未完成财产权利变动的“后让与担保”不具有物权效力。在破产案件中，破产管理人应依据上述规定否定“后让与担保”的物权效力，相关债权仅能作为普通债权认定。
      3、以预售商品房作为标的物的让与担保债权审核。
市场经济生活中发生让与担保时，一般情形下标的物的所有权转移登记是在签订让与担保合同后即可完成的，而在以预售商品房作为让与担保的标的物时，商品房预售合同签订后很长一段时间当事人不能完成商品房所有权的产权登记手续。
在以预售商品房作为让与担保的标的物时，债权人与债务人在签订让与担保合同过程中大多能够开具购房发票、完成商品房预售登记备案。但按照前述分析，仅仅完成商品房的预售登记备案是否能认定为已经完成财产权利变动公示，尚存争议。我们认为：完成预售备案登记只是购房人享有物权期待权，而非所有权，债权人不能据此主张就担保物优先受偿。因此，债权人仅以签订预售商品房买卖合同并完成备案登记为理由，在企业破产程序中主张让与担保债权申报的，应审核认定为普通债权。
      4、准确区分让与担保与以物抵债
破产案件中，与让与担保相伴产生的就是以物抵债，让与担保与以物抵债均系实现债权、消灭债务的方式。以物抵债，是指在债权履行期限届满后，债务人无法清偿到期债务，债权人与债务人约定，以债务人所有的财产或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，以此清偿债务的一种的行为。
      以物抵债与让与担保的显著区别是，让与担保的合同签订是发生在基础债权清偿期届满之前，清偿期届满后以债务人是否偿还借款为条件设置不同的处置模式。但以物抵债的行为是发生在基础债权清偿期届满之后，是以债务人在清偿期届满后未清偿债务为前提。九民会议纪要中对以物抵债也予以原则性规定“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
      当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于九民会议纪要第 71 条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”
      以物抵债的法律关系及表现较为复杂，且法律规定及司法实践中亦存在种种不一致之处，其在破产程序尤其在房地产企业破产中乱象丛生，管理人在审核类似债权时应结合相关协议签订的时间、交易背景等多种因素，根据相关法律规定作出综合判断。为深入探讨破产程序中对以物抵债的法律性质及债权审核实务操作，我们将在下一篇心得体会中对以物抵债予以专题解读。