作者简介：周颖（1988），女，山东沂源人，青岛大学法学院讲师，法学博士。
摘 要：相较于经营性负债的免责，消费负债在个人破产中的免责存在更为显著的理念证成难题与规则设置难题。从消费信贷的视角来看，免责以破产消费者遭遇生活风险为前提、以尽力偿债为前提，不属于对借贷消费与逃废债的纵容，与社会传统观念并无实质冲突。我国的个人破产免责制度应当践行以人民为中心的发展思想，该制度具备有效控制和释放消费信贷金融风险的功能，以及激励破产消费者尽力偿债并使之获得重生的功能。当下我国应构建“宽严相济”的个人破产免责制度：构建合理高效的免责程序，包括实现清算免责程序与破产程序的同步化，破产清算采用许可免责但不设置免责考察期，重整计划或和解计划执行完毕后设置自动免责；在清算免责、重整免责以及和解免责之间设置阶梯状的免责条件，包括递减的不予免责事由、不予免责债务以及二次破产的免责限制等。
关键词：个人破产免责；消费信贷；免责理念；免责程序；免责条件
2019年7月16日，国家出台《加快完善市场主体退出制度改革方案》明确提出，要分步推进建立个人破产制度，先实现“自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责”，进而“逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责”，最终建立全面的个人破产制度。从建立个人破产制度的这一总体规划来看，消费负债的免责也被纳入制度建设的范畴。自2008年以来，我国居民部门杠杆率已由18.2%升至2020年的72.5%。[i]这其中有80%的居民债务是消费债务，仅有20%的居民债务与经营活动相关。[ii]并且从《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《深圳条例》）的实施情况与学者的最新研究结果来看，实践中也的确呈现出个人破产重心由投资破产向消费破产转向的态势，消费负债的免责成为债务人申请个人破产最初且最主要的考量。[iii]换言之，消费负债免责这一制度建设目标被后置的真正原因并非其不够重要，而是相较于投资性、经营性负债的免责，消费负债的免责存在一定程度的理念证成难题与规则设置难题。在理念层面，个人破产中消费负债的免责与社会传统观念之间存在一定冲突。若自然人没有从事生产经营或者仅从事小规模的经营活动，主要因消费负债破产，即消费者破产，那么，法律免除其债务与消费者“逃废债”有何区别？在规则设置层面，什么样的免责程序和免责条件才能更好地实现消费负债免责的制度价值与功能？例如，目前《深圳条例》为防范个人破产道德风险所设置的较为复杂的免责程序，如破产清算后的免责考察期与许可免责程序、重整与和解计划执行完毕后的许可免责程序，到底是否合理可行？清算免责与重整免责适用同样的不予免责事由与不予免责债务，这样的免责条件设置是否合理？这些问题值得讨论。此轮《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）的修订应当引入个人破产制度，在《深圳条例》试点经验的基础上构建符合我国国情、适用于全国范围内的个人破产免责制度，这就亟需对上述问题作出回应。为此，从消费信贷作为消费负债产生源头与免责归宿的视角出发，论证个人破产中消费负债免责在理念上的正当性，并在此基础上明确其制度功能，进而以此为指引对个人破产免责的规则设置提供合理化建议，不失为一种可行的思路。一、个人破产免责理念与社会传统观念的冲突与协调
个人破产中消费负债免责的理念得到社会普遍的认同，是个人破产免责制度构建与实施的前提。然而，从消费信贷的视角来看，消费负债的个人破产免责能否达致债权人与破产消费者之间的利益平衡，是否存在偏袒破产消费者的情况？这是社会传统观念对消费负债的个人破产免责提出的疑问。（一）消费负债的个人破产免责与社会传统观念的冲突
从表面上看，由于破产免责本身与我国传统法律文化中的债务绝对清偿理念相悖，所以个人破产中消费负债的免责难以得到传统观念层面的认同和接纳。然而，债务绝对清偿理念仍是问题的表象，并不能从根本上解释消费负债的个人破产免责与我国社会传统观念存在冲突的原因。实际上，即便在目前对个人破产债务人最为宽容的英美国家，也曾有着相当长的禁止商人以外的债务人破产免责的时期。当时社会遵行的也是债务绝对清偿理念，除了商人以外其他任何人背负巨债都将被法律视为不可宽恕的行为。[iv]深究之，破产消费者自身的道德性过错，才应当是传统法律文化难以认同和接纳消费负债破产免责的根本原因；而公众对消费负债破产免责理念的误解，又加剧了“过错”与“免责”之间的这一价值冲突。依据朴素的正义观，有过错即应承担责任。而在传统观念中，若因消费负债破产，则债务人即消费者自身必然存在着道德性的过错：一方面不能量入为出以至于借贷消费，另一方面不能克勤克俭地偿还债务。据此，破产消费者应当为其破产承担责任，而不是免责。因为免责似乎就意味着对借贷消费的鼓励和对逃废债的纵容，这是社会传统观念所无法接受的。由此可以看出，要想实现个人破产免责理念与社会传统观念之间的协调，首先需要解除公众对破产消费者过错性和消费负债破产免责理念的误解：消费负债的个人破产免责是以破产消费者遭遇生活风险为前提的，并不意味着鼓励消费者借贷消费；消费负债的个人破产免责是以破产消费者尽力偿债为前提的，并不意味着纵容消费者以破产为由逃废债。（二）与社会传统观念的协调：免责以遭遇生活风险为前提
相比于消费者破产免责，商人破产免责更容易被社会传统观念所接纳。因为，人们普遍认为“（商人）是唯一容易在自身毫无过错的情况下，遭受意外损失和不能偿还债务的人群”。[v]换言之，如果商人破产是因为遭遇了经营风险，这就不能认为是他的过错，而是他的不幸。而实质上，以破产消费者遭遇生活风险为前提的消费负债个人破产免责，更多地是一个风险和救济的问题，与商人遭遇经营风险破产可获得法律上的免责待遇，在立法的价值取向上具有一致性。在现代意义的风险社会中，消费者在经营个人生活、家庭生活的过程中也同样可能遭遇风险，这种风险往往与其选择相关而与过错无关，可称之为生活风险。而消费负债的个人破产免责正是以破产消费者遭遇生活风险为前提的。根据深圳个人破产案件信息网截至2023年12月1日公开的629份“受理破产申请公告”可以发现，创业失败、个人失业、家庭变故、疾病就医是申请人走向破产的主要原因。而其中除了创业失败与经营风险相关，其他因素均源于生活风险。而从其他国家个人破产的情况来看，亦是如此。据统计，占德国个人破产原因前三位的分别是失业、离婚或配偶死亡、病患等；[vi]美国三分之二的个人破产申请人存在以失业为代表的就业问题，此外疾病、离婚也是较为多见的原因。[vii]更有数据显示，在将近两个世纪的时间里，美国的个人破产数量与人口之间的比例，保持着出奇的稳定，基本都是1：200。[viii]若据此进行合理推断，在市场经济之下个人破产很可能存在一个体现经济社会整体风险的“必然”的比率。因此，如果说商人破产免责是对商人可能遭遇商业风险的宽容，那么消费者破产免责就是对消费者可能遭遇生活风险的救济。也正因如此，个人破产法的“救济法”属性日益突出。[ix]消费者有时候会主动承受风险，比如通过消费信贷进行投资性消费或超前消费，但此类行为不足以构成对消费负债个人破产免责的否定；同时，消费负债的个人破产免责也并不意味着对主动承担风险的消费信贷行为的鼓励。一方面，主动承担风险的消费信贷行为在传统观念中往往被归为破产消费者自身的过错，但随着经济社会的发展变迁，过错的评判标准应当作出调整。依据风险社会理论，现代社会风险环境的变化带来了风险的个人化，而风险不只是风险也是机会，风险受害者与获益者之间存在转化的辩证可能。[x]消费者以经营家庭财务为目的主动承担风险的行为并不存在过错，其因此而遭遇的风险应当被归为生活风险。但另一方面，不可否认的是消费信贷市场扩张过程中出现的过度劝诱借贷、不负责任的放贷[xi]等现象导致了部分消费者过度负债的问题。对此，消费负债的个人破产免责不仅不会起到鼓励消费信贷的作用，相反会释放消费者过度负债的金融风险并抑制不负责任的放贷行为。因为，从消费者的角度看，如若破产消费者系因奢侈消费而借贷负债，那么其很可能将彻底失去在个人破产制度之下获得免责的机会，《深圳条例》第九十八条第三款即对此做出了明确的规定；从消费信贷市场的宏观视角来看，让消费信贷经营者承担破产消费者在尽力偿债后仍不能清偿债务的风险，能够抑制其不负责任的放贷行为并释放金融风险，而这正是个人破产重要的制度功能之一。（三）与社会传统观念的协调：免责以尽力偿债为前提
个人破产制度本质上是一种债务清理，免责仅是其中的一部分。即便消费者因遭遇生活风险而无力偿债，其申请破产所指向的首要目标仍然是债务的清偿，而非免责。换言之，消费负债的个人破产免责是以破产消费者在个人破产程序下尽力偿债为前提的，其并不意味着纵容消费者以破产为由逃废债，相反是一项能够有效治理逃废债现象的制度设置。在个人破产制度之下，免责是破产消费者以其现有财产以及未来收入尽力偿债后的一种结果。一旦进入个人破产程序，破产管理人就有权对破产消费者全部资产、负债以及收入状况进行审查和接管，而这正是打击逃废债行为最为有效的方式。并且，若破产消费者在这一过程中隐匿、转移、毁损财产，不当处分财产权益或者不当减少财产价值，则将无法获得免责的结果；若破产消费者仍有未来可预期收入，则只有在继续偿债达到债权人同意接受的清偿比例时，方可获得免责的结果。可见，个人破产免责并没有给逃废债的行为创造任何生存空间，反而是个人破产制度的缺位使之有了可乘之机。即便从历史上来看，破产免责制度最初也并不是为了救济债务人，而是为了获得债务人的合作，使其自愿交出隐匿或转移的财产，英国《1705年破产法》开创性地规定，被宣告破产的人交出财产之后，允许他们从财产中支付必要的生活费用，并批准免除他们在破产程序中未能清偿的债务。[xii]目的就是为了解决在那个信息不够通畅的时代背景下，破产人隐匿或转移财产的行为隐秘难以被发现的问题。时至今日，个人破产免责仍具有激励破产消费者尽力偿债的功能。
二、个人破产免责制度释放风险与激励重生的应然功能
审视个人破产免责特别是其中消费负债免责的制度目标与功能，能够为免责制度的设计提供更好的方向指引：消费负债的个人破产免责不是在微观上鼓励消费信贷，而是在宏观上释放和控制消费信贷金融风险；不是在微观上支持逃废债，而是激励破产消费者通过尽力偿债获得重生，宏观上发挥一定的社会保障作用。（一）释放和控制消费信贷金融风险
消费信贷与个人破产免责制度分别居于信用链条的两端。消费信贷市场扩张所带来的信贷普惠性与可得性提高的正向价值与整个消费信贷市场信用风险增加的负面问题必然是共存的。对于消费信贷金融风险的治理，通常有事前措施和事后措施两种路径：事前措施主要是通过减少信贷特别是高风险信贷的发生来控制风险，事后措施则是通过构建过度负债消费者常态化的退出机制来释放风险。而个人破产免责制度经过合理的规则设置应当同时在这两种路径下发挥其巨大的作用：1. 为过度负债消费者提供常态化的退出机制，释放消费信贷金融风险
个人破产免责制度能够减少不良信用、不良债务以及不负责任的放贷行为在消费信贷市场及其延伸市场的流通和积累，起到事后释放风险的作用。如果没有个人破产免责制度为过度负债消费者提供一个常态化的退出机制，那么过度负债消费者所承载的信用风险也就无法退出消费信贷市场，甚至会转入其他金融市场以及催收行业，造成风险的不断累积。一方面，过度负债消费者会通过不停地借新债还旧债甚至借高利贷来缓解债务压力。这对于整个消费信贷市场而言，由此引发的重复借贷、多头借贷、高利贷都是巨大的风险因素。另一方面，基于消费信贷所产生的不良债权的处置与交易，包括打包出售以及催收、执行等，在延续的时间以及波及的空间上会更长、更广。而这不仅蕴含着巨大的信用风险，还会消耗大量的社会成本。世界银行就曾指出：“金融渠道的扩展、现代金融中介模式的扩张、资金流量的迁移性以及全球化可能已经改变了消费者破产的风险性质与风险规模，需要意识到消费者破产是一种系统性风险。”[xiii]2. 抑制不负责任的放贷行为，控制消费信贷金融风险的增加
个人破产免责制度能够反向地校正投机性经营者向消费者发放贷款的动机和营利机制，抑制其不负责任的放贷行为，从而实现事前控制消费信贷金融风险的作用。首先，个人破产中消费负债的免责将打破消费信贷债务人对债权人零违约的绝对清偿现象，极大地压缩经营者通过大规模投机性放贷行为获取利润的空间，倒逼其减少不负责任的放贷行为。不可否认，债务绝对清偿理念中包含着宝贵的契约精神，曾经衍生了许多“父债子偿”的家族信用佳话，但在当下我们也应看到因此而产生的“子债父偿”或“终身负债”的现象。一方面，对于债务人来说，这种诚实守信的行为是应当鼓励和支持的；但另一方面，对于债权人来说，债务的绝对清偿也的确会让某些投机性的消费信贷经营者在一定程度上忽略或者减少对坏账风险的考量，从而冒险向较低信用水平的消费者提供超过其偿还能力的信贷。其次，个人破产免责制度并非对经营者财产权的侵害，而恰是让其承担理应承担的部分风险。在个人破产免责制度缺位的情况下，经营者其实是享受了由社会传统的绝对清偿理念和严苛的自然人失信惩戒机制所带来的诚信福利，而这种福利在一定程度上削减了其本应当承担的经营风险。一般而言，消费者信用越好利息越低，信用越差利息越高。因为，消费信贷经营者向消费者收取的利息，作为其提供信贷服务的对价，其中一部分正是用于抵消风险的。（二）激励破产消费者尽力偿债获得重生
个人破产免责制度通过免除破产消费者符合条件的消费负债让其获得重生，能够在一定程度上承担国家社会保障的部分功能。因为，该项制度本质上是“国家力量对处于危险边缘的非常态债权债务关系予以调解矫正的机制” [xiv]。但同时，个人破产中消费负债的免责并不能一刀切，其还应发挥激励破产消费者用最大的偿债诚意与努力走出债务困境获得重生的功能。一方面，该制度对破产消费者生存权和必要发展权具有保障功能。企业可以因破产清算而注销终止，但作为个人破产主体的消费者不会因为破产而消亡。这既意味着破产消费者能够终身偿债，又意味着破产消费者作为自然人仍然有着基本的生存和发展需求。所谓终身偿债实际就是要求债务人以未来的收入能力即劳动能力作为借款担保，担保权的实现就是债务人劳动能力的强制变现。然而，破产消费者作为债务人，当其劳动能力仅能甚至不能保障其自身的生存和必要的发展之时，就需要通过个人破产免责制度恢复其生存权与必要的发展权。此外，个人破产免责制度对于破产消费者的家庭，尤其是其未成年子女，同样具有纾困和保护功能。通过免除破产消费者符合条件的消费负债保障破产消费者的生存权和必要的发展权不仅在微观上具有重要意义，在宏观上也是符合社会公共利益的。因为，免责能够使破产消费者尽快走出债务泥潭，回归正常的经济活动，继续创造社会价值。有学者就曾指出：“问题的关键不在于债务人滥用破产程序，而是在于……大多数负担过重债务的债务人在适当的时期没能有效利用破产程序。”[xv]而同时，如上文所述，免除破产消费者符合条件的消费负债并不会给消费信贷债权人带来难以承受的巨大损失，相反运行有效的个人破产制度还可以减少其为实现债权而盲目诉讼、执行的成本。[xvi]另一方面，该制度对破产消费者尽力偿债具有激励功能。合理的个人破产免责制度应当具有激励破产消费者通过尽力偿债获得重生的功能，而非不加条件、不加分别地予以免责。如前文所述，起源于英国的破产免责制度最初就是债权人对债务人配合收债的一种奖励，本身就具有激励功能。虽然，现代破产免责制度背后的共识已经不再是起初的鼓励债务人配合，但免责制度在消费者破产中所具备的此种功能仍然存在，并且值得重视。正如有学者所言：“有罪破产制度一旦被废止, 假设如果没有免责制度可以给债务人带来的解脱, 善意交付程序断无利用的意义和必要, 债务人主动提起破产程序的动机将会在很大程度上消失。”[xvii]个人破产免责并不是一个仅以免责结果为内容的平面化制度，而是一个包含了清算免责、重整免责、和解免责等制度类型以及免责条件、免责范围、免责程序等制度内容的立体化制度，这为其激励功能的实现提供了较大的空间。具体而言，通过不同免责类型下各项规则内容的阶梯状设置，就可以激励破产消费者通过尽力偿债获得重生（将在本文第四部分详述）。如果缺少了这种阶梯状的激励性设置，绝大多数破产消费者会选择通过清算来获得免责，而不是通过重整或和解继续尽力偿债并以此来维护自己的信用。因为，在我国浙江地区的个人债务集中清理试点实践中就发现，许多债务人并没有信誉需求，即使对他们实施失信黑名单措施，对他们也没有信用惩罚效果。[xviii]综上，从理念层面看，消费者破产也应当获得免责的机会，但是通过个人破产免责制度免除其消费负债的制度功能不仅在于分担与释放风险，更在于激励破产消费者通过尽力偿债获得重生。为此，我国当下应构建“宽严相济”的个人破产免责制度。一方面，以适度宽松的制度设置，回应消费信贷市场所产生的金融风险防控需求与过度负债消费者救济需求。[xix]另一方面，以不同破产程序之间阶梯状的免责条件设置，激励破产消费者通过尽力偿债获得重生，防范道德风险。本文将基于上述理念和功能导向，针对作为我国首部试点性个人破产法规的《深圳条例》中个人破产免责的制度设置及其实施情况，为我国个人破产免责制度的构建提供合理化建议。
三、构建合理高效的个人破产免责程序：实现释放和控制风险的制度目标
要构建合理高效的个人破产免责程序，首先应明确区分两组概念：一是免责程序与破产程序，二是清算免责程序、重整免责程序与和解免责程序。因为，这两组概念往往被夹杂在“免责模式”中予以研究，而不论是许可免责还是自动免责，从概念界定来看也大都被限定在了破产清算后的免责程序之中，[xx]这实际上导致了既有研究对破产重整或和解后的免责程序的忽略。以《深圳条例》为例，其确立了清算、重整与和解三种破产程序以及与之相对应的许可免责程序，但各个程序之间存在明显的功能重合。然而，在清算、重整与和解三项制度阶梯状分布的总体制度设置下，只有减少各个程序之间的功能重合，引导破产消费者进行理性的程序选择从而发挥各个程序自身的优势，方能在总体上实现合理高效的免责程序设置。（一）清算免责程序与破产程序的同步化
关于我国个人破产免责制度的构建，大多数学者都认为许可免责模式是更适合当下我国现实国情的选择。[xxi]但是，这并不妨碍我们在许可免责的程序设置上尽可能地保证其高效。因为，许可免责与自动免责最根本的区别仅在于，其对破产消费者的监督义务由人民法院而不是债权人来履行。换言之，只要能够保证由法院来审查破产消费者是否符合免责条件并作出是否予以免责的决定，免责程序在其他方面的设置均应当以简为要。从《深圳条例》的实施情况来看，其程序设置就明显存在清算后许可免责的程序过于复杂的问题。首先，破产清算消费者无需提出独立的免责申请，清算免责程序与破产程序在发起上应当实现同步化。因为，提出独立的免责申请并不是许可免责区别于自动免责的根本特征，也不是许可免责实现其防范债务人道德风险功能的必备要件。其一，多数消费者申请破产均是以获得免责为目的。[xxii]因此，在破产申请之外要求破产消费者另行提出独立免责申请的程序设置实无必要。相反要求全部或部分放弃免责的破产消费者另行提出书面申请，以防止其因债权人的逼迫和自己的疏忽而放弃免责，是必要且经济的。其二，在大量“无产可破”的案件中，破产程序与免责程序的程序价值完全重合，没有区分的必要。因为，此时个人破产的程序意义不再是对债权人进行清偿，对破产消费者作出是否可以免责的判断已经成为该程序的唯一目标。[xxiii]其三，在一些被认为是采用了许可免责模式的国家或地区，也并未要求破产消费者在破产申请之外提出独立的免责申请，或者已经做出了破产申请与免责申请同步化的改革。例如，德国《破产法》规定，在消费者破产程序中，如果破产消费者在一个月内未提交免责申请，则其破产申请视为撤回。[xxiv]日本《破产法》第248条新增加的第4款规定，在债务人提出破产清算申请的情形下，除有相反意思表示外，默认为申请免责。[xxv]有学者就明确指出：“从实质上看，日本的破产清算程序与免责程序其实是合为一体的。”[xxvi]其次，许可免责模式下人民法院的自由裁量权应受到限制，破产清算的消费者如不存在法定的不予免责事由，人民法院即应作出准予免责的决定，尽可能地实现破产清算与免责在审理程序上的同步化。这样既能减轻司法机关的工作量，也能保证不存在法定不予免责事由的破产消费者尽可能获得免责。因为，不论是许可免责还是自动免责，都设置有用于区分破产消费者诚信与否的免责条件，[xxvii]两者的区别在于前者对破产消费者是否满足法定免责条件的审查由法院来进行，而后者则仅依赖于债权人自己的监督。所以，相较于自动免责，许可免责模式在避免破产消费者道德风险上的优势，源于法院得审查和依职权调查每个破产消费者是否存在法定的不予免责事由，而并非源于法院在对破产消费者免责条件上的自由裁量。实际上，在诸多采用许可免责模式的国家，法定免责条件的设置已经极大地限制了法院的自由裁量权。例如，日本《破产法》第366条规定，只要查明破产人不具备法律规定的不准免责的例外情形,就应当做出准予免责的决定。韩国《债务人重整法》第三篇破产清算程序中规定，只要不存在免责不许可事由，法院就应作出免责批准裁定。[xxviii]反观《深圳经济特区个人破产条例》，其第101条规定，法院应根据管理人的报告裁定是否免除债务人未清偿债务，而该报告应当是管理人在对债务人予以实质审查，并征询债权人和破产事务管理部门意见的基础上作出的。这一免责审查程序既没有限制法院的自由裁量权，增加了免责程序的复杂性和免责结果的不确定性；[xxix]又在文义上排除了法院依职权调查的可能，削减了许可免责在避免破产消费者道德风险上的优势。[xxx]（二）破产清算免责无需设置考察期
《深圳经济特区个人破产条例》在破产清算一章设置了免责考察期制度，要求债务人在被宣告破产后3-5年的考察期内继续以其新增收入偿还债务，并履行有关消费以及任职资格的行为限制义务。但是，从长期的理念变迁与制度运行的角度来看，对破产清算消费者设置免责考察期是没有必要的。首先，免责考察期的功能之一是强制破产消费者用将来一段时间内的收入继续清偿债务，这与重整程序的功能有一定的重合。因为，重整作为有未来可预期收入的破产消费者走出债务困境的程序选择，其核心是重整计划的制定和执行，重整计划的核心正是用破产消费者在将来一段时间内的收入尽全力清偿债务。而《深圳条例》第99条规定，破产清算债务人免责考察期内应“登记申报收入、支出和财产状况”，并由管理人“按照破产财产分配方案对债务人年度新增或者新发现的破产财产进行接管分配”。可以看出，《深圳条例》中的免责考察期事实上承载了重整制度下还款期的含义，其规定的清算制度一定程度上是清算与重整的结合。换言之，在清算、重整与和解的多轨制之下，设置清算免责考察期是重复的、不必要的。其次，强制或激励有未来可预期收入的破产消费者选择重整程序而非直接破产清算，是比为破产清算免责设置考察期更优的制度选择。其一，在有未来可预期收入的破产消费者适用重整程序的情况下，清算程序一般适用于没有未来可预期收入的破产消费者。换言之，破产清算免责的考察期是让没有未来可预期收入的破产消费者用未来收入继续尽力偿债，其制度运行的基础值得怀疑。其二，抛开践行诚信、惩罚破产等理念层面的考量，为破产消费者的清算免责设置考察期，根本目的是防范破产消费者的道德风险行为，然而强制或激励破产消费者选择重整其实更能实现这一目的。例如，美国《破产法典》的立法者就认为，第13章破产应成为个人消费债务人的主要破产救济手段。[xxxi]并为此在2005年引入了“收入测试”制度，将“有清偿能力”的债务人排除在第7章清算程序之外。最后，合理的制度成本是一项制度具有长久生命力的前提，但免责考察期制度存在成本高但收益小的实际问题。其一，免责考察期的实施需要耗费大量的司法成本，包括破产事务管理部门以及管理人对每个破产债务人3-5年内的信息管理、行为监督、新增破产财产分配以及信息公开等等。然而，反观域外破产法均在寻求更加简洁和低成本的剩余债务免除程序。例如，法国个人超负债委员会可以在债务人拯救无望、资产不足的情况下，建议启动无司法清算的个人恢复程序，即无须进行司法清算，可以直接获得免责。[xxxii]其二，对于债权人而言，免责考察期并不会使其获得更多的经济利益。世界银行在其发布的研究报告中就指出：“现行所有的重要破产体制的经验都显示，无论还款期限的长短，几乎没有债务人在债务人的基本需求和破产系统的管理成本之外还有足够的资金为债权人产生实质性利益。”[xxxiii]因此，在防范破产消费者道德风险行为的前提下，合理高效的免责程序设置可能是：一方面，对于没有未来可预期收入申请破产清算的破产消费者，由法院依据法定的不予免责事由对其破产前的行为进行审查，进而裁定是否免除其剩余债务，不设置免责考察期；另一方面，对于有未来可预期收入的破产消费者，激励或在一定程度上强制其通过重整程序尽力偿债后才免除其剩余债务。（三）重整或和解计划执行完毕后可自动免责
在许可免责模式下，破产清算后免责、重整或和解计划未全面履行仍免责，均需要经过法院的审查和许可，自不待言。但是，从激励破产消费者通过尽力偿债获得免责的制度目标来看，在重整与和解计划执行完毕后仍设置许可免责程序的必要性不大。例如，从《深圳条例》第129、142条的规定来看，其对重整与和解计划执行完毕后的免责仍采用了许可免责模式，但并未明确法院在债务人重整或和解计划执行完毕后的许可免责中是否同样需要依据“破产清算”一章第98条规定的不予免责事由对债务人进行审查，也并未规定专门适用于重整、和解的不予免责事由。这种从规范内容上对许可免责审查内容的忽略，其实已经从侧面反映了在重整与和解计划执行完毕后设置许可免责的不必要性。一方面，重整或和解计划执行完毕后的免责，无需对债权人事前的行为进行严格的审查即可获得免责的正当性依据，设置许可免责的必要性不大。其一，重整或和解计划执行完毕，代表着债权人实现了其期待的利益，而破产消费者也具有尽力偿债的意愿和行为。依据破产免责的基本理念，这足以支撑免除破产消费者剩余债务的正当性。换言之，在重整或和解协议执行完毕后免除破产消费者的剩余债务，并不需要通过设置许可免责程序来防范破产消费者的道德风险行为。其二，重整与和解计划本身都蕴含着债权人的同意，依据重整或和解计划免除破产消费者的剩余债务以意思自治为支撑，具有正当性。这也是为何在破产清算程序下采用了许可免责模式的域外破产法，却并未将许可免责延伸到重整或和解程序的原因。例如，德国《破产法》中的余债免除可以通过在债务清理计划中与债权人自愿约定的途径实现。[xxxiv]换言之，只有在重整或和解协议没有得到全面履行，但仍申请免除剩余债务的情形下，方须法院依据法律规定作出是否免责的裁定。另一方面，让破产消费者在重整计划或和解计划执行完毕后自动获得免责，也是一种激励破产消费者选择重整或和解程序，通过尽力偿债获得重生的制度设置。因为，不再审查破产消费者是否具有清算程序下不予免责的事由，将免责的确定性系于其重整或和解期间尽力还债的行为，均是对选择重整或和解的破产消费者的优待。例如，2021年深圳个人破产审结第一案中的债务人梁某某首次提交的就是破产清算申请，但在与法官面谈后，其重新提交了破产重整申请。[xxxv]若重整与和解程序能够在免责上给予债务人以更多的优待，督促债务人选择重整或和解程序的目标就更易实现。
四、构建阶梯状的个人破产免责条件：实现激励重生的制度目标
个人破产中的清算、重整、和解三种制度本身就是一种阶梯状的设置，前者为清算型的债务清理程序，后两者为重建型的债务清理程序。鼓励破产消费者优先申请重建型的债务清理程序，激励其通过尽力偿债获得重生，应当是消费者破产免责重要的制度目标，也是各国破产法的共识。然而，在《深圳条例》实施的第一年，有80%的个人破产申请人选择了申请破产清算程序，这在一定程度上反应了《深圳条例》在激励破产消费者选择重整或和解程序的制度设计上的不足。要让重建型的债务清理程序成为破产消费者的主要破产救济手段，在立法上无非强制与激励两种路径。为了应对《深圳条例》的上述不足，深圳破产法庭在2022年5月17日发布的《加强个人破产申请与审查工作的实施意见》中明确提高了清算程序的门槛和条件，强制申请清算的债务人应当满足“丧失清偿债务能力且清偿能力难以恢复”的条件。然而，只有强制是不够的。在免责条件上给予和解或重整的破产消费者以一定的激励，使之与适当的强制性引导规则并行，才能从实体和程序两个层面实现重建型债务清理程序的优先性。因此，就消费者破产免责制度而言，为激励破产消费者选择和解或重整程序，应当在清算免责、重整免责以及和解免责之间设置逐步宽松的阶梯状的免责条件，包括递减的不予免责事由、不予免责债务以及二次破产的免责限制等。（一）不予免责事由的阶梯状设置
虽然消费者破产免责的条件可以用“诚实而不幸”“诚实而不慎”或者“诚实而遭遇风险”等正向或中性词汇来概括，但在立法上是通过设置消极条件即法定不予免责事由，从反面来判定应否免除破产清算消费者的剩余债务。而为激励破产消费者选择重整或和解程序，通过尽力偿债获得重生，法定不予免责事由的设置在清算免责、重整免责与和解免责之间应当形成阶梯状的布局。简言之，相较于重整免责与和解免责，法律对清算免责应当设置更多的、更为严格的消极条件；对重整免责仅可以设置一定的消极条件，对和解免责则不应设置消极条件。一方面，重整免责不应受到清算免责中法定不予免责事由的限制，重整的破产消费者存在欺诈行为的可依债权人申请转为破产清算且不予免责。相比之下，清算免责所要考察的核心是破产消费者是否满足消极的行为条件，而重整免责的核心是破产消费者以未来收入尽力偿债这一积极条件的满足，消极条件相应的可以少设。例如，美国《破产法典》第727(a)条所规定的排除第7章（清算）免责的事由在第13章（重整）程序中并无适用的余地。因为，重整计划的全面履行代表破产消费者具有尽力偿债的意愿和行为，由此便能够强有力地佐证破产消费者的诚实，排除大多数的消极条件。具体而言，关于法定的不予免责事由，虽然各国破产法列举的项目并不完全一致，但主要都包括三类：一是在破产程序中的不合作行为，二是致使财产减少或债务增加的不理性行为，三是隐匿财产或使特定人受益的欺诈行为。而在重整计划达成并全面履行的情况下，一般可以排除破产消费者在破产程序中有不合作的行为，并且认为破产消费者对其进入破产程序前致使财产减少或债务增加的不理性行为作出了让大多数债权人能够接受的弥补。至于隐匿财产或使特定人受益的欺诈行为，虽然无法因重整计划的全面履行而完全避免或排除，但其不应当是重整但不予免责的情形，而应当是终止或撤销重整转为破产清算且不予免责的情形。另一方面，与重整免责尚具有一定的法律强制性不同，和解免责完全是基于债权人的同意而非法律规定，依据和解协议破产消费者有权在全面履行协议后获得剩余债务的免除，法律不应对其设置消极条件。例如，依据德国《破产法》第305条第1款第4项的规定，债务清理计划中可自愿规定余债免除，其效力如同诉讼和解，不得解除。本质上而言，债权人与破产消费者之间的和解协议是双方对其各自财产权利基于意思自治的自由处分，和解协议的全面履行代表着债权人的契约利益已然实现，免除破产消费者的剩余债务是债权人应当履行的契约义务。而破产消费者的行为若有导致和解协议无效的情形，应当依据《民法典》有关法律行为效力的规定处理。因此，在消费者破产法中，和解免责只需设置全面履行和解协议这一积极行为条件，既不受清算免责中法定不予免责事由的限制，也不应设置任何其他的消极条件。（二）不予免责债务的阶梯状设置
不予免责债务类型的设置在清算免责、重整免责与和解免责之间也应当形成阶梯状的布局，从而激励破产消费者通过尽力偿债获得更加优惠的免责条件。反观《深圳条例》，其在第97条规定了八项不予免责的债务类型，同时适用于清算免责与重整免责，但对和解并未规定任何法定不予免责的债务类型。这显然不是一个逐步递进的阶梯状的免责条件设置。一方面，相比于清算与重整，和解程序中不予免责的债务类型设置应该最少，但不应完全不设。因为，有些债务类型按其自身的性质不应免责。一般而言，其产生并非因为市场性的消费借贷行为，如若免除会破坏社会的基本法律秩序与整体利益。据此，可以确定一个最小的不予免责债务类型的范围，适用于和解免责。其一，因违法或犯罪行为所产生的罚金类债务。此类债务的产生系因破产消费者的违法或犯罪行为，而非市场性的消费借贷行为。即便破产消费者是“诚实而不幸”的，也不应允许其通过破产免责逃避法律的惩罚，否则将构成对法律强制力的破坏，影响社会的基本法律秩序。其二，法定的赡养费、抚养费和扶养费债务。此类债务是基于法定的身份关系而产生的，免除此类债务对于社会整体利益而言，可能产生远大于使该破产消费者摆脱债务困境这一正向价值的负外部性。因为，当债务免除的效果被转嫁到被赡养人、被抚养人或被扶养人身上时，其生存和发展权同样将难以得到保证。其三，因故意侵权产生的损害赔偿债务。此类债务系因破产消费者的故意侵权行为而产生，一方面破产消费者具有主观恶性，另一方面受害人的人身或财产权益已受到侵害。因而，免除此类债务可能同时具有免除前两类债务的问题和弊端，只是程度相对较低。另一方面，重整与清算程序下不予免责的债务类型，应当在最小的不予免责债务类型范围的基础上，逐步扩充其范围，并保证重整程序下的不予免责债务类型少于清算程序。而某一类型的债务应否被进一步纳入第二阶梯的不予免责的范围，首先应综合考量债权人利益与社会整体利益，其次还应立足我国的具体国情，满足保障特殊债权的现实需求。其一，基于对债权人利益与社会整体利益的考量，破产消费者所欠的税款以及非因债权人过错而导致债权债务清册未列明的债务，是最先应被纳入第二阶梯的不予免责范围的债务类型。前者是国家利益和公共利益的代表，后者则是对债权人程序利益的保护。其二，基于对我国具体实践与需求的考量，仍可增加其他不予免责的债务类型。例如，《深圳条例》第97条第3项所规定的“基于雇用关系产生的报酬请求权和预付金返还请求权”。此外，还可将“社会保险的保险费债务”纳入我国消费者破产清算程序的不予免责债务类型之中，以确保社会保险基金有效发挥其社会稳定器的作用。（三）二次免责限制的阶梯状设置
二次免责的限制一般是指破产消费者在两次破产免责之间的最短时间限制，本质上也是一种免责条件，在和解、重整与清算程序之间也应当遵循阶梯状的设置原则。即破产消费者在获得清算免责后可以再次获得免责的最短时限，较之重整免责、和解免责要更长，亦即更为严格。因为，通过重整或和解程序获得免责的破产消费者，较之清算免责的破产消费者，对于债务的清偿付出了更多的努力。并且依据“最佳利益原则”，重整计划草案应满足“清偿比例不低于破产清算状态下的清偿比例”的条件，因此在同等条件下破产消费者重整的债务清偿率也一定是高于清算的。然而，依据《深圳条例》第14条规定，破产消费者不论是选择重整还是清算，在获得免责后的八年内均无法获得二次免责，甚至无法通过消费者破产制度进行债务清理。此种限制显然过于严苛，且不符合破产法的基本原理，阻碍破产程序公平偿债功能的实现。[xxxvi]相较而言，《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》曾拟在第137条第1款第9项规定的，“八年内获得过破产清算免责，或者四年内获得过重整或者和解免责”的不予免责，这种关于二次免责限制的阶梯状设置更为合理。五、结语
从消费信贷的视角来看，“自然人符合条件的消费负债可依法合理免责”作为我国构建个人破产制度的一项重要内容，有着控制和释放金融风险、激励破产消费者重生的制度功能。与此同时，个人破产免责并不意味着纵容“逃废债”。科学合理的个人破产免责制度包含能够有效区分破产消费者诚信与否的程序和规则，既能使破产消费者的财产和收支情况得到依法审查和公开，又能激励破产消费者通过尽力偿债获得重生。《深圳条例》是基于中国实践做出的关于个人破产免责的制度创新和尝试，目前在实施中出现了办案成本高、效率低，破产消费者多选择申请破产清算而非重整、和解等问题，反映出《深圳条例》在构建合理高效的个人破产免责程序和构建阶梯状的个人破产免责条件方面还有改进提高的空间。质言之，对个人破产道德风险的防范，应从过分依赖于过程复杂且功能叠加的免责程序，转向依靠个人破产信息的公开以及破产清算、重整、和解之间阶梯状免责条件的设置，在降低个人破产案件司法成本的同时，强制或激励破产消费者通过尽力偿债获得免责和重生。
The Concepts and Legal Rules of Individual Insolvency Exemption from the Perspective of
Consumer Credit
ZHOU
Ying
（Law School, Qingdao
University, Qingdao Shandong 266071, China ）
Abstract:Compared with the exemption of operating debts, the exemption of consumer debts
in individual insolvency has more significant problems of the proof of concept
and the setting of legal rules. However, from the perspective of consumer credit, exemption is based
on the premise that bankrupt consumers encounter life risks and try their best
to repay debts. The exemption does not support borrowing for consumption or
debt evasion, nor does it have any real conflict with the traditional values of
society. Further, a reasonable insolvency discharge system of the individual practicing the development concept of putting
the people at the center, should have the function of effectively controlling
and releasing the financial risks of consumer credit on the onehand; and on the
other hand, have the function of motivating bankrupt consumers to try their
best torepay their debts and reborn. Accordingly, at present, Chinese
individual insolvency legislation should be based on the concept of combining
tolerance and strictness. First, build a reasonable and efficient exemption
procedure: realize the synchronization of the liquidation exemption procedure and
the liquidation insolvency procedure; the liquidation insolvency should adopt
the permission exemption doctrine but should not set an exemption inspection
period; after the implementation of the reorganization plan or reconciliation
plan exemption should be automatically realized. Second，set
up gradually relaxed ladder-like exemption conditions between liquidation
exemption, reorganization exemption and reconciliation exemption, including
gradually reducing legalsituations and gradually narrowing scope of debts for
non-exemption, and tapering restrictions for secondary insolvency exemption,
etc.
Key
words: individual insolvency
exemption; consumer credit; exemption concept; exemption procedure; exemption
conditions
尾注：
[i] 中国的居民杠杆率，即使按BIS口径（仅统计金融机构个人贷款），也已远高于新兴经济体平均值，和欧元区平均值接近，并且超过了德国、新加坡、奥地利、意大利等发达国家。按人民银行包括了其他居民债务的更广义口径，比美国仅低约6个百分点。而且，在过去五年、过去十多年中，中国是居民杠杆率上升最快的国家。参见中国人民银行金融稳定分析小组：《中国金融稳定报告2021》，中国金融出版社2021年版，第12-14页。[ii] 参见中国人民银行货币政策分析小组：《2020年第四季度中国货币政策执行报告》，2021年2月8日发布，第44页。[iii] 参见张阳：《个人破产何以可能：溯源、证立与展望》，《税务与经济》2019年第4期，第2页；丁燕：《现代个人破产法的基础、价值与选择》，《上海政法学院学报》2021年第4期，第3页。[iv] 参见［英］费奥娜·托米：《英国公司和个人破产法》（第二版），汤维建、刘静译，北京大学出版社 2010年版，第9页。[v] William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol.3,
Clarendon Press,1769，转引自［英］费奥娜·托米：《英国公司和个人破产法》（第二版），汤维建、刘静译，北京大学出版社 2010年版，第9页。[vi] See Statistische
Bundesamt, Statistik zur überschuldung
privater Personen, 26. 11. 2009, Wiesbaden, S. 10．[vii] See Elizabeth Warren, Financial
Collapse and Class Status: Who
Goes Bankrupt?,41 Osgoode Hall Law Journal, 115 (2002)．[viii] 齐砺杰:《债务危机、信用体系和中国的个人破产问题》，中国政法大学出版社2017年版，第11~22页。[ix] 张阳：《个人破产何以可能：溯源、证立与展望》，《税务与经济》2019年第4期，第2页。[x] 参见［德］乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代化之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第43页。[xi] 所谓不负责任的放贷行为是指，不顾及债务人的信用水平，给予其超过自身需求与偿还能力的信贷，通过绝对清偿和高额息费来确保盈利。[xii] 参见徐阳光：《个人破产立法的英国经验与启示》，《法学杂志》2020年第7期，第25页。[xiii] 参见《世界银行个人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社 2016年版，第3页。[xiv] 项焱、张雅雯：《从破产有罪到破产免责：以英国个人破产免责制度确立为视角》，《法学评论》2020年第6期，第159页。[xv] ［韩］吴守根：《韩国个人破产制度实施现状、争议以及面临的课题》，陈景善译，《中国政法大学学报》2020年第2期，第127-128页。[xvi] 参见刘静：《个人破产制度研究》，中国检察出版社2010 年版，第25页。[xvii] 韩长印：《破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制》，《法律科学》2002年第4期，第55页。[xviii] 刘静：《个人更生类型程序的中国化路径》，《经贸法律评论》2020年第5期，第28页。[xix] 程雪军：《居民杠杆率的发展风险、国际比较与治理路径》，《经济学家》2021年第11期，第49页。[xx] 例如，“债务人不需要做任何事，……只需等待免责期限届满，债务人就可以自动从破产清算程序中获得免责”，参见徐阳光：《英国个人破产与债务清理制度》，法律出版社2020年版，第111页；“当然免责主义是指破产财产清算分配结束后，破产人无须提出申请，依照法律规定自动获得免责的法律效力”，参见刘静：《个人破产制度研究》，中国检察出版社2010年版，第230页。[xxi] 王欣新：《用市场经济的理念评价和指引个人破产法立法》，《法律适用》2019 年第11 期，第66页。[xxii] 参见［美］查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论》（第三版），韩长印，何欢，王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1037页。[xxiii] 参见贺丹：《论个人破产中的行政介入》，《经贸法律评论》2020年第5期，第10页。[xxiv] ［德］乌尔里希·福尔斯特：《德国破产法》，张宇晖译，中国法制出版社2020年版，第291页。[xxv] ［日］山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第112页。[xxvi] 刘颖：《日本的个人破产免责制度及其借镜》，《经贸法律评论》2020年第5期，第65页。[xxvii] 参见徐阳光：《个人破产免责的理论基础与规范构建》，《中国法学》2021年第4期，第207页。[xxviii] 参见［韩］吴守根：《韩国个人破产制度实施现状、争议以及面临的课题》，陈景善译，《中国政法大学学报》2020年第2期，第117页。[xxix] 参见靳岩岩：《论个人破产法上免责考察制度的法律构造》，《财经法学》2022年第1期，第96页。[xxx] 参见刘颖：《日本的个人破产免责制度及其借镜》，《经贸法律评论》2020年第5期，第71页。[xxxi] See
H.R.Rep.No.95-595,95 th Cong., 1 st Sess., at 118(1977).[xxxii] 参见《法国消费法典》，孙平编译，中国政法大学出版社2012年版，第149页。 [xxxiii] 《世界银行个人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社 2016 年版，第104页。[xxxiv] 参见［德］莱因哈德·波克：《德国破产法导论》（第六版），王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第197页。[xxxv] 参见梁文锦个人破产案，（2021）粤03破230号（个1）民事裁定书。[xxxvi] 参见徐阳光：《个人破产免责的理论基础与规范构建》，《中国法学》2021年第4期，第218页。
来源：《现代法学》2024第1期
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