前沿动态|破产程序中民刑交叉的冲突与平衡 ——以破产案件中涉及的非法集资问题为例（一）

近年来，非法集资案件成高发趋势。2019年全国共立案打击涉嫌非法集资刑事案件5888件，[ 参见《银保监会：稳妥有序打击处置网络借贷、私募股权等重点领域非法集资活动》，载中国经济网，http：//www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/202004/22/t20200422_34757749.shtml。]2020年共查处非法集资案件7500余件。[ 参见《2020年全国查处非法集资案件7500余起》，载中国政府网，https：//www.gov.cn/xinwen/2021-04/23/content_5601666.htm。]伴随非法集资类犯罪频发，许多因此丧失清偿能力的企业不得不面对破产与刑事程序的交织与冲突，这使得破产程序中的刑民交叉问题成为了理论界与实务界的共同关注焦点。[ 参见徐怡、尤子谦：《破产程序中的民刑交叉问题研究——基于 96 个司法案例样本的实证分析》，载微信公众“破产重整那些事”2022年10月10日，https：//mp.weixin.qq.com/s/g8GuihLQ37pxwBgTVc9OcA，最后访问日期：2024年10月21日。]然而，这类问题目前主要依赖于司法习惯和零散的相关文件指导，缺乏权威的法律解释和系统规则。多数学者的研究多是对实际问题的应对式探讨。加之我国在这一领域的理论研究较为薄弱，且受传统重刑轻民及伦理法制观念的影响，对这些问题的深入研究面临更多障碍。[ 参见李有星：《把握刑民交叉的本质，处理好程序与实体问题》，载《法律适用》第2019年16期，第16-18页。]在此情形下，是基于“先刑后民”的惯性思维对破产案件不予受理，还是破产程序和刑事程序分别立案和审理；以及对于破产程序中各类债权如何确认及清偿顺序确定等问题，司法实践中也存在着不同甚至相互对立的处理方式，这成为破产案件法官和管理人面对的现实挑战。

“民刑交叉案件是指同一案件同时涉及民商事或刑事法律关系，难以确定适用法律予以评价，或可以同时适用民商事或刑事法律进行双重评价”[ 廖钰、张璇：《民刑交叉案件处理机制之探索——以统一法秩序的司法立场为视角》，载《法律适用》

2015年第1期，第36页。]。在刑事案件与破产案件相互交织的情形下，破产所涉及的程序性和实体性事项的范围远大于所涉及的刑事案件范围，这是该类案件的显著特点。

实践中，刑事案件与破产案件交叉涉及的情形以非法集资类案件最为典型。本文以非法集资破产案件为切口，[ 2021年5月1日施行的《防范和处置非法集资条例》第2条规定：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”虽然“非法集资”被广泛使用，但法律中并未规定“非法集资罪”的罪名，司法实践中常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。参见林越坚、黄通荣、李俊：《非法集资与民间借贷的界限与刑民处分研究》，载《西南政法大学学报》2014年第3期。]对北大法宝检索案例进行分析，发现不同法院在司法实务中无论在程序选择还是实体处理方面均采取了不尽一致的做法。

通过梳理统计，涉嫌非法集资、非法吸收公众存款的破产案件在程序选择上存在不同表现样态。

1.破产与刑事诉讼程序能否并存

破产程序中民刑适用顺序的司法表现不一，具体包括“先刑后民”“刑民并行”两种（如表1所示）。

表1 两种模式司法样态案例表

（1）先刑后民

在刑事程序中借助诸如“侦查权”等国家公权力调查收集的证据，是民事程序所不能获取的证据资料。因此，相较于民事程序而言，刑事程序更有利于查明案件的真实情况。[ 参见江必新、胡云腾、王轶：《刑行民交叉疑难问题研究》，载《中国法律评论》2021年第6期，第10页。]但是，在“先刑后民”的审理模式下，破产财产被刑事强制措施所长期占有，极有可能导致破产财产贬损减值，直接损害全体债权人的切身财产权益。[ 参见唐旭超：《“先刑后民”在破产程序下的审视与重构》，载《人民司法》2014年第7期，第74-75页。]

（2）刑民并行

当债务人企业因非法集资犯罪进入刑事程序时，法院仍可受理债权人或债务人提出的破产申请。破产程序中若发现犯罪线索，会移交给刑事程序处理，但破产程序继续进行，二者并行不悖。大多数裁判文书中，法院主要基于债务人无法清偿到期债务且明显缺乏清偿能力的理由受理破产申请，对刑事程序的回应和评价较少。

2.两种处理模式之辨析

“在审判实践过程中，往往刑事程序较民事程序介入更深”。[ 姚辉：《关于民间借贷若干法律问题的思考》，载《政治与法律》2013年第12期，第6-8页。]因此，破产程序不可避免会受到刑事程序的影响，无法做到独善其身。

博登海默曾有论述：“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自愿、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”[ ［美］博登海默：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第322页。]由此，一刀切的适用“先刑后民”或“刑民并行”的审理模式，必将导致对价值的偏重，进而导致不公。所以，不应采取“非此即彼”的适用模式，更不能将“先刑后民”绝对化或常态化。[ 参见李玉林：《民刑交叉案件并行处理原则的理解与适用——以＜九民会议纪要＞第128条的规定为中心》，载《法律适用》2022年第8期，第88页。]

由于破产案件中非法集资类资金流向的复杂性，集资款很难实现特定化，实体受偿往往存在“破产财产”与“赃款赃物”界定不清、清偿顺位不同等问题。

1.“破产财产”与“赃款赃物”界定不清

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释（二）》）第1条明确规定了破产财产的范围，[ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第1条：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”]当企业被裁定进入破产程序后，破产财产一般按照民法典物权编的规则予以认定，并审查各种财产是否发生转移。货币作为一种特殊性质的动产，适用“占有即所有”规则，行为人占有货币之时即成为货币所有人，无论所有人是基于何种原因取得货币，均不影响其取得原权利人因丧失占有而失去的所有权。[ 参见孙鹏：《金钱“占有即所有”原理批判及权利流转规则之重塑》，载《法学研究》2019年第5期，第26-30页。]在非法集资犯罪案件中，当涉嫌非法集资犯罪的企业进入到破产程序时，赃款赃物的形态往往表现为两种情形：第一种情形是货币已经特定化，可以从破产财产中予以区分。这种情况在司法实践中往往表现为企业的实际控制人、董监高等为了自身利益而以企业名义实施非法集资行为，最终非法集资所得掌控在集资行为人手中，并未与破产企业财产混同；第二种情形是货币没有特定化，与破产企业的合法财产相混同在破产审判过程中，破产财产的认定关乎着全体债权人的切身利益。

清晰的破产财产界定规则不仅能有效保护全体债权人的权益，也能为个别权利人提供救济。若财产被认定为破产财产，则全体债权人可按比例分配；若非破产财产，权利人则有权要求破产管理人返还。[ 参见吴光荣：《＜民法典＞背景下破产财产的范围及其认定》，载《法律适用》2022年第1期，第66-69页。]

依据刑事法律规范，赃款赃物应当追缴，及时退赔集资参与人。但在赃款赃物与破产财产混同的情况下，如何准确区分二者便成为了一个问题。在司法实践中，涉嫌非法集资犯罪的破产企业，其破产财产往往和赃款赃物相混同、无法区分。

2.利益衡量难加剧清偿位序冲突

刑事被害人最关注的是赃款能否退赔及损失能否得到赔偿。在涉及债务人破产的情形下，司法实务做法不一：有些破产案件将刑事退赔的“刑事债权”归入优先受偿债权，但具体优先到何种顺位不同。实际上，刑事被害人相对于其他民事债权人的优先权并没有法理基础，而且刑事退赔程序鼓励非法集资者“先行清退”，[ 参见《防范和处置非法集资条例》第25条：“非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”]在退赔过程中一般采取“先偿先得，剩余财产均分”的原则，[ 参见马更新：《界限与协同：破产程序与刑事程序适用顺位辨析》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2020年第1期。]这种处理方式在被害人之间难言公平。而有些破产案件否认“刑事债权”的优先效力，仅将“刑事债权”作为普通债权对待，致其实际受偿数额可能远低于其他同位序的债权。

实际上，在债务人企业涉嫌非法集资犯罪的案件中，被害人往往也是与企业存在借贷关系的债权人，被害人与债权人身份一般是重叠的。被害人希望通过刑事退赔程序达到就债务人特定财产优先于其他民事债务以挽回经济损失，而债权人则需要通过破产程序就债务人的全部财产按照法定顺序公平清偿，所以，二者之间存在着天然的矛盾，其在不同程序中的诉求也就必然因存在冲突而需要平衡。同样的投资可能面对不同的受偿数额、受偿位序，再加之退赔程序中不可能设置类似于债权人会议等议事协商机制，被害人与司法机关之间存在事实上信息不对称的情形，易造成被害人对司法机关的信任危机，从而引发群体性社会不稳定事件。